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刁海香妨害公务一审刑事判决书
刁海香妨害公务一审刑事判决书
云南省昆明市官渡区人民法院刑 事 判 决 书(2018)云0111刑初1755号公诉机关云南省昆明市官渡区人民检察院。被告人刁海香,女,1967年9月13日出生,汉族,小学文化,户籍所在地云南省曲靖市陆良县,住云南省曲靖市陆良县,因涉嫌妨害公务罪,于2018年6月28日被昆明市公安局官渡分局刑事拘留,同年7月6日被昆明市公安局官渡分局取保候审。辩护人何晓露,云南大棚律师事务所律师。昆明市官渡区人民检察院以官检刑诉(2018)1687号起诉书指控被告人刁海香犯妨害公务罪,于2018年12月12日向本院提起公诉。本院受理后依法适用简易程序,实行独任审判,于2018年12月18日在本院公开开庭审理了本案。昆明市官渡区人民检察院依法指派检察员唐莉、书记员杨恩萍出庭支持公诉,被告人刁海香及其辩护人何晓露到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控:2018年4月17日15时许,昆明市官渡区交警八大队民警叶进宏等人在本市昌宏路与雨龙路十字路口处执勤,在对被告人刁海香三人违规驾驶电动车的行为进行查处过程中,刁海香不配合执法,拒不缴纳罚款,辱骂交警叶进宏,阻止对其电动车进行扣留,并用一把雨伞打中叶进宏的头部,致叶进宏警冒被打落在地和头部受伤。被告人刁海香被赶到现场的民警抓获。对上述认定事实及起诉指控罪名,被告人刁海香在开庭审理过程中均无异议并当庭自愿认罪,且有有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、视听资料等证据证实,足以认定。本院认为,被告人刁海香以暴力阻碍国家机关工作人员执行公务,被告人行为已触犯刑律,构成妨害公务罪,依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。公诉机关起诉指控被告人刁海香犯妨害公务罪,认定事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,指控罪名成立。对辩护人提出被告人刁海香具有坦白情节,并在庭审中能够自愿认罪,主观恶性小,系初犯、偶犯的辩护意见,于本案查明的案件事实相符,对此本院予以确认,并决定在量刑时对被告人从轻处罚。本院认为,被告人刁海香确有悔罪表现,对其不关押不致对所居住的社区有重大不良影响,依法可对其宣告缓刑。据此,本院根据被告人刁海香的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现,依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定,判决如下:被告人刁海香犯妨害公务罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年。(缓刑考验期自判决确定之日起计算)如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本一份。审判员 杨婉菱二〇一八年十二月十八日书记员 张云飞 -
张学挎、钱正华走私、贩卖、运输、制造毒品一审刑事判决书
张学挎、钱正华走私、贩卖、运输、制造毒品一审刑事判决书
云南省昆明市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)云01刑初400号公诉机关云南省昆明市人民检察院。被告人张学挎,男,1992年2月19日出生,汉族,初中文化,云南省寻甸回族彝族自治县人,住云南省昆明市寻甸回族彝族自治县。因本案于2014年12月13日被刑事拘留,2015年1月19日被逮捕。现羁押于昆明市西山区看守所。辩护人李爱琳,昆明市法律援助中心律师。被告人钱正华,男,1987年9月23日出生,汉族,初中文化,云南省,寻甸回族彝族自治人,住云南省昆明市寻甸回族彝族自治县。因本案于2014年12月13日被刑事拘留,2015年1月19日被逮捕。现羁押于昆明市西山区看守所。辩护人兰天茂、唐莹,云南华度律师事务所律师。被告人杨非,男,1996年4月12日生,彝族,初中文化,农民,云南省寻甸回族彝族自治县人,住云南省昆明市寻甸回族彝族自治县。因本案于2014年12月13日被刑事拘留,2015年1月19日被逮捕。现羁押于昆明市西山区看守所。辩护人杨幼虹,昆明市法律援助中心律师。昆明市人民检察院以昆检公一刑诉(2015)89号起诉书指控被告人张学挎、钱正华、杨非犯运输毒品罪,于2015年4月22日向本院提起公诉,一审宣判后,因上诉至云南省高级人民法院,云南省高级人民法院发回本院重新审理。本院于2017年6月15日重新立案,并另行组成合议庭,开庭公开审理了本案。昆明市人民检察院指派代理检察员贾斾出庭支持诉讼。被告人张学挎、钱正华、杨非及辩护人李爱琳、兰天茂、唐莹、杨幼虹到庭参加诉讼,本案现已审理终结。昆明市人民检察院指控:被告人张学挎、钱正华、杨非三人共谋运输毒品,2014年12月12日18时许在昆楚××公路安丰营收费站附近接货后,张学挎、钱正华、杨非、家某(另处)四人驾车从老路返回安宁途中在草铺××附近被民警抓获。当场从四人乘坐的牌照为云A×××**银灰色雪佛兰汽车后备箱内的三个纸盒里查获毒品可疑物30块。经鉴定及称量,毒品可疑物为海洛因,净重21160克。针对以上指控事实,公诉机关当庭出示了相关证据予以证实,并认为被告人张学挎、钱正华、杨非非法运输毒品海洛因,数量巨大,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以运输毒品罪追究三名被告人的刑事责任。庭审中,被告人张学挎对公诉机关指控的犯罪事实及证据均无异议,辩称毒品卖家是缅甸大姐,买家是“小老”,是“小老”让其运输,并提供了运毒的车辆,其又约了钱正华一起,其告诉过钱正华是接毒品并给他5万元报酬以及毒品是“小老”的,毒品按照“小老”的指示拉到寻甸交给他。之前未交代“小老”是因为不知道他的真实姓名,经其辨认出“小老”就是刘某3。其辩护人提出以下辩护意见:对指控罪名无异议;被告人张学挎始终如实供述犯罪事实,具有坦白表现;系初犯、偶犯;被告人张学挎系受在逃人员刘某3指使和雇佣运输毒品,在量刑上建议不判处死刑。被告人钱正华当庭辩称张学挎喊其去接人,没有说过运输毒品和给其报酬,其也不知道接取的是毒品,杨非是其喊去玩的。其承认所辨认出的车主刘某3就是其供述中提到的“胡六”。其辩护人提出以下辩护意见:(1)被告人钱正华主观不知接的是毒品,没有运输毒品的故意,且张学挎从7万的好处费中分出5万给钱正华不符合常理,本案事实多处存疑,钱正华不构成犯罪。(2)即便被告人钱正华构成运输毒品罪,其主观明知仍然存疑,该疑点利益应当归于被告人。且钱正华在共同犯罪中其次要作用,属于从犯;根据当场盘问笔录,被告人钱正华可视同自首;本案有特情介入,整个活动在公安机关控制之下,不可能对社会造成实际危害;毒品提取检材不清,导致认定净重及含量不清;毒品含量较低,应予考虑;被告人钱正华系受他人引诱、指使、雇佣运输毒品,不是毒品所有者;系初犯、偶犯;请求从轻、减轻处罚。被告人杨非对公诉机关指控其犯罪事实及出示的指控证据无异议,对事实过程很多记不清了,以在公安机关交代的为准。其辩护人提出以下辩护意见:对指控罪名无异议;被告人杨非在本案地位、作用显属次要,系从犯;有很好的认罪态度和悔罪表现;系初犯、偶犯;毒品未流入社会造成更为严重的实际危害后果;请求减轻处罚。经本院审理查明:被告人张学挎、钱正华、杨非共谋运输毒品。2014年12月12日18时许,被告人钱正华在昆楚××公路安丰营收费站附近接到毒品后,和张学挎、杨非、家某(另处)驾驶云A×××**银灰色雪佛兰汽车从老路向昆明方向行驶,在安宁草铺××附近被公安民警抓获。公安民警当场从该车后备箱内的三个纸盒里查获毒品海洛因30块,净重21160克,平均含量为52.2%。上述事实有下列证据证实:1、户籍材料,证实被告人张学挎、钱正华、杨非的身份情况与起诉书所列内容一致。2、抓获经过,证实2014年12月12日8时许,民警接线索称:有一昆明寻甸男子欲向境外人员购买一批毒品,双方约在楚雄市加油站见面。当日10时许,民警发现一辆车牌为云A×××**的银色雪佛兰轿车从昆明方向驶出楚雄东收费站,有重大嫌疑,驾车男子(钱正华)将该车驶到楚雄东服务区停车场停下并不时下车观察。13时许,钱正华接到电话后驾车往昆明方向行驶。16时许,民警又获线索称,寻甸接毒品的男子已经在楚雄东接到缅甸货主,双方约在安丰营高速路边交接毒品,运毒车辆已经到达楚雄境内。17时许,民警发现该银色雪佛兰轿车在安丰营收费站出口路边停放,驾车男子一人在路边等候,车上有两名男子及一名女子等候(即张学挎、杨非、家某)。一个小时后,一辆白色轿车在安丰营收费站前100米左右高速路边停放,开启双闪灯。雪佛兰轿车也开靠近高速公路,白色轿车上下来一个人从车后备箱拿了东西交给钱正华,后各自离开。白色轿车沿高速路向昆明方向行驶,银色雪佛兰轿车沿老路向昆明方向行驶。因天色暗,昆楚高速路车流量大,未发现该白色轿车的车牌。19时许,银色轿车驶入草铺收费站旁的岔道口,民警对该车截停,抓获张学挎、杨非、钱正华、家某,当场从该车后备箱内的三个纸盒内查获毒品可疑物30块。3、当场盘问、检查笔录,证实:(1)被告人张学挎称此行是来玩的,牌照云A×××**的车辆是向朋友借的,其否认携带有违禁物品,称车辆后背箱查获的毒品其不知道。民警从被告人张学挎的裤包内查获金黄色苹果手机1部,手机号码为138××××****,手机串号为351982069994477;(2)被告人钱正华称此行是与其老表张学挎来接一个女人,该女人带的东西是她们当地特产,其不知道里面是什么东西。民警从钱正华的裤包内查获手机2部,蓝色诺基亚手机号码为183××××****,手机串号为355806005460945,白色VOGO手机号码为159××××****,串号为869408000148465;(3)被告人杨非称与张学挎、钱正华、还有一个女人一起运输毒品,是张学挎和钱正华让他一起来运输毒品的。毒品是钱正华从安丰营提上车放到后背箱的。民警从被告人张学挎的包内查获黑色小米手机1部,手机号码为187××××****,手机串号为865335020364737;(4)嫌疑人家某称其来帮一个缅甸阿娘接东西,是用三个纸盒包装,高个子男子去高速路边拿来的,放在其和这三个男子坐的这辆车后备箱。4、现场提取笔录、毒品称量记录及情况说明、提取毒品记录、刑事科学技术鉴定书、鉴定意见通知书、扣押决定书及清单、现场辨认笔录、相关照片,证实:(1)民警从车牌号为云A×××**的雪佛兰轿车后备箱的三个纸盒中查获的毒品可疑物净重21160克,经鉴定为海洛因,平均含量为52.2%,鉴定结论已依法告知三被告人;(2)公安机关提取扣押物品的数量及特征;(3)三被告人对被抓获地点、涉案车辆进行了指认。5、电话\短信记录提取笔录,证实被告人张学挎所持号码138××××****、钱正华所持号码159××××****及183××××****、杨非所持号码187××××****、犯罪嫌疑人家某所持号码150××××****在案发期间的通话情况。6、卡口抓拍车辆查询、过路费发票,证实案发期间云A×××**车辆的行驶轨迹。7、辨认笔录及照片,证实:(1)被告人张学挎辨认出被告人钱正华又名“小南”,是其邀约来一起带毒品的人,被告人杨非又名“小黑”,就是一起被抓的“小伙子”,犯罪嫌疑人家某就是来和其碰头,并安排其接毒品的缅甸女子;(2)被告人钱正华辨认出被告人张学挎是叫其运输毒品的人,被告人杨非是其叫来一起运输毒品的人,犯罪嫌疑人家某是被告人张学挎叫其在楚雄东加油站高速路边接到的缅甸女人;(3)被告人杨非辨认出犯罪嫌疑人家某是本次一起参与运输毒品的人,并辨认出被告人张学挎、钱正华;(4)犯罪嫌疑人家某辨认出被告人张学挎是其所说的“黄衣服”,被告人杨非是其所说的“黑衣服”,被告人钱正华就是其所说的“大个子”;(5)在包含刘某1、刘某2的混同辨认中,被告人张学挎未能辨认出借给其车的男子;(6)2016年11月7日,被告人张学挎辨认出刘某3就是安排其运输毒品的寻甸男子“小老”,被告人钱正华辨认出刘某3就是其所交代的“胡六”。8、调取证据通知书及清单、购车发票复印件、车辆登记证复印件、售车协议复印件、证人刘某1、刘某2的证言及辨认笔录,证实:(1)涉案车辆云A×××**的雪佛兰车所有人为刘某1,2014年12月1日该车卖给了刘某3,由刘某3侄子刘某2签订售车协议并由刘某2将车开走;(2)在包含本案三被告人照片的混同辨认中,刘某1、刘某2均称不认识。9、协查函、在逃人员登记表、公安机关出具的情况说明,证实公安机关已将刘某3列为网上在逃人员。10、取保候审决定书、公安机关出具的情况说明,证实犯罪嫌疑人家某因怀孕被取保候审后去向不明。11、被告人张学挎的供述及辩解:大概半年前我认识了一个自称是曲靖人的男子,他介绍我去帮缅甸“大姐”开车,缅甸大姐说有人帮她开车了,叫我等她的电话。大约两个月前缅甸大姐叫我到南伞后和她联系,我独自一人坐客车从昆明到南伞,缅甸大姐叫我过去缅甸××街找她,碰面之后,她才和我说叫我帮他带毒品海洛因的事情,她说不会亏待我,还威胁我说不帮他们做就杀了我,于是我便答应帮他带毒品了。之后大姐告诉我要我帮她带毒品的时候她会打电话通知我,随后我就回到了昆明。上个星期天,大姐打电话叫我下去一趟,并帮她带个人一起下去。我就叫朋友“小南”(即钱正华)和我一起下去帮我开车,我和他说是下去旅游。我向朋友借来云A×××**雪佛兰轿车。这个星期二,我告诉缅甸大姐我要下去南伞,缅甸大姐就说她叫她朋友和我联系一起坐车下去,之后一个女的打电话叫我去金刀营接她,于是我、钱正华、钱正华的女朋友还有缅甸大姐这个朋友我们四个就开着云A×××**雪弗兰轿车于当天16时许从昆明出发,星期三凌晨4点左右到了南伞。早上十点左右我独自一人从南伞去到缅甸××街,并打电话给大姐,大约2个小时以后我才和大姐在缅甸的一个宾馆碰面,大姐说过几天叫我带一批东西,准备好车在昆明等她的电话。2014年12月11日早上,缅甸大姐打电话说东西可能叫我从楚雄带到昆明,也有可能从安宁带到昆明,叫我等她电话就可以了,还说事成之后会给我7万好处费。到了2014年12月15时许,我叫上钱正华开着这辆云A×××**雪佛兰轿车从昆明走老路到安宁,帮缅甸大姐带毒品探路,在探路的时候我才和钱正华说缅甸大姐叫我帮她带毒品的事情,我叫钱正华和我一起带毒品,并答应事成之后会给他5万的好处费,我和钱正华说了半天他才答应和我一起带毒品。我们探完路之后就回到螺蛳湾自卫村钱正华的住处,我们回去时“小黑”(即杨非)已经在钱正华家里了,我们几个当天就在小南家住下了。星期五早上,缅甸大姐说东西已经在路上了,叫我开车从昆明到楚雄接一个女的,到时候叫我按这个女的说的做就可以了。于是我、钱正华、和杨非我们三个人就开着云A×××**的车从自卫村出发前往楚雄,到了安丰营收费站之后我和杨非就下了车,我叫小南开着车到楚雄接那个缅甸大姐说的女子,大约15时许,钱正华接着这个女子来到安丰营和我们汇合,我们四个便开着车寻找比较安全的地方接毒品,在车上我们没有提到毒品的事情,之后我提出来在安丰营往安宁方向走大约三公里的地方接毒品。随后缅甸女子就打电话给送毒品的人告诉他们我们接毒品的位置,大约到了18时30分许缅甸女子接了一个电话后和我说送东西的人马上到了,于是我就一个人下车去到事先选定的地方接毒品,他们三个人在车上等我,我们的车停在楚雄到安宁的老路上。我到高速公路后,就打电话给缅甸女子叫她把我的衣着告诉送毒品上来的人,我们还说好我说我是来拿衣服的就把毒品交给我,大约到了19时许,一辆银灰色的大众商务车停到我旁边,之后一个30多岁的较胖的缅甸口音男子下车问我是不是来拿东西,我说是来拿衣服的,之后这个男子从车上拿了三个纸盒给我,之后就开车走了。拿到毒品之后我就回到了车上,然后把毒品放在后备箱内,之后我就开车往从老路昆明方向走,在路上我打了个电话给缅甸大姐告诉她毒品拿到了,缅甸大姐告诉我到时候会叫人打电话给我,我把毒品送给对方,对方会付7万给我。当我们开车到草铺收费站的时候就被警察抓了。我不知道会有这么多毒品。12、被告人钱正华的供述及辩解:我之前通过我姐夫认识张学挎,我叫他老表。他的手机号码是138××××****,我的手机上命名为“小挎”。12月8号还是9号,张学挎叫我跟他去南伞看玉石,我就和他、我女朋友李永凤,还有一个我不认识的嵩明的三十多岁的女子四人开着张学挎借来的车牌号为云A×××**的雪佛兰轿车连夜到了南伞口岸,张学挎和那个嵩明的女子坐摩托车去了缅甸××街,我和我女朋友在镇康县政府路边等着。当天下午三点多,张学挎和一个叫胡六(音)的过来找到我们,那个嵩明女人没有一起来,然后我们四人就一起回到了昆明。当晚我们住在我租住的位于官渡区的出租房里面,我的小侄杨非因为和家里面吵架,就来找我玩。第二天张学挎说他去安丰营接毒品,他路不熟,叫我带他去看一下路,帮他接一下毒品,事成后给我5万的好处费,当时杨非也在场,杨非听到我们说接毒品的事情,我就问他想不想去,去的话给他1万的好处费,杨非说去。2014年12月11日我和张学挎、杨非我们三个开着那辆云A×××**的雪佛兰轿车沿昆明至楚雄到达安丰营收费站附近,觉得这里方便人员上下,就选择在这里接毒品。之后我们就返回昆明,当晚一个尾号为1515(147××××****)的缅甸女子就打我们车上那个蓝色电话(183××******),说明天接货,叫我们明天去楚雄东加油站接一个女的,电话是张学挎接的。第二天我们就开着车去楚雄,杨非和张学挎在安丰营收费站下了车,我一个人开着车到楚雄东加油站等这个缅甸女子,之后我在楚雄东加油站前面高速路边接到这个缅甸女子,上车以后,这个缅甸女子就问在哪里交接,我说是在安丰营,她就打了3个电话后我们回到安丰营和杨非、张学挎碰面后在安丰营收费站旁边等着。到了下午缅甸女子打了3个电话问到哪里了,对方讲快到了,在前面的高速路上堵车。之后我一个人去到安丰营收费站旁边的高速路边等着,差不多等了一个小时,来了一辆白色的现代车,车上坐着两个三十岁左右的女子,开车的女的就问我说是不是来接货的,我说是的,她们就把车的后备箱打开,坐在副驾驶上的女子就下车去后备箱拿了三个纸盒给我,什么也没说就走了。然后我把三个纸盒拿到安丰营收费站旁路边的云A×××**的雪佛兰车的后备箱里面,就沿老路往昆明方向走,到草铺收费站的附近就被警察抓了。并交代:毒品老板是“胡六”,接到毒品后交给“胡六”。他在我手机上存为老表137××××****。车上的缅甸女人她要跟着货走,准备去收钱,钱在胡六手上。13、被告人杨非的供述及辩解:在一个月前,我在昆明没有钱了,就去找钱正华借钱,我到他住处看见张学挎和钱正华住在一起。过了八九天,一个四五十岁的男子来找钱正华,并说他们两个要去南伞,我也就跟着去,接着我们三个人就坐客车去,我们一起去了两三天后,钱正华就和那个男子先回昆明了,我自己一个人又单独在南伞玩了八九天左右才坐客车回昆明,回到昆明后我和钱正华一起玩了一两天就自己一个人回寻甸老家去了。到了12月4号还是5号的时候,我在寻甸老家和我爸爸吵架,就自己一个人上昆明来找钱正华,我到自卫村找到他,当天张学挎也来到昆明找钱正华,那几天我和张学挎一直都住在钱正华那里,到了12月8号晚上,之前和我们去南伞的那个男子来到钱正华家里,晚上吃完饭后,那个男子、钱正华和张学挎三个人在钱正华家里商量时,我听见他们说计划从南伞买20斤毒品来,叫对方拉到路上再去接,当时没说具体在哪里接。后面钱正华单独和我说,到时候如果能安排我跟着去接毒品,事成之后给我1万元的好处。12月11日吃完中午饭后,那个男子、张学挎说要来看路,我也和他们一起开着云A×××**的雪佛兰轿车从自卫村出来,一起开着车走昆明到楚雄,到了安丰营就原路返回昆明了。12月12日早上7点左右,钱正华开着那辆雪佛兰轿车拉着我和张学挎两个人走昆明到楚雄的高速路到安丰营收费站,张学挎叫我和他下车,钱正华就开着车往楚雄方向去了。接着我和张学挎就在安丰营收费站外面环岛那里等着钱正华来接我们,一直到下午三点左右,我和张学挎看见钱正华开着车从高速公路上下来,上车之后我发现一个女子坐在副驾驶上。钱正华开车走安丰营到昆明,才走出一公里左右就绕到高速路边等着,接着坐在副驾驶上的那个女子就打电话问送毒品的人到了没有,还说我们已经在过了安丰营收费站一公里的地方等着了,那个女的打完电话后说快要到了。一直到下午五点左右,我们把车开到安丰营那边绕了两圈,这时那个女的又打电话问:“给带小娃来了?小娃到哪里了?”打完电话后告诉我们说快到了。我们就把车开到高速路旁,钱正华就下车去站在高速路边有个红牌牌下面站着等。天快黑的时候,我们看见一辆白色的轿车从楚雄往昆明的高速路上减速停在了钱正华的旁边,那个女的打了一个电话说是路边个子高的那个就是接毒品的人。张学挎就开着车到高速路桥下等,当我们到桥下的时候就看见钱正华提着三个纸盒下来,把三个纸盒放在了后备箱里就上车坐在了后排座位,张学挎就开着车从安丰营走老路往昆明方向开,这时那个女的又打了一个电话,意思是告诉对方毒品已经交给我们了,当我们才开到草铺收费站时就被警察抓住了,并从钱正华提来的三个纸盒内查获了30块用黑色胶带纸包裹的毒品海洛因。14、犯罪嫌疑人家某(另处)的供述证实:我在缅甸××街的一个餐馆打工时一个我称作“阿孃”的缅甸妇女让我帮她带毒品,只要我来到楚雄后把毒品从一辆车上拿到另外一辆车上就可以了,事成之后给我5000元。之后按照“阿孃”的指示,我从缅甸经南伞、保山到了楚雄住下,2014年12月12日10点多按照“阿孃”的电话指示到楚雄东客运站等接我的人,没等到,“阿孃”又电话的指示到陈家坝加油站,因坐过了车,我顺着高速往回走了差不多一个小时,才被驾驶云A×××**轿车的“大个子”(即钱正华)接到,并叫我打电话告诉“阿孃”已经接到我到安丰营了,之后“大个子”开车出了收费站,在路口接了两名男子,一个穿黄衣服(即张学挎)、一个穿黑衣服(即杨非)。之后和“阿孃”联系后,“大个子”把车开到小路上,绕到高速路边上,我们四个人就一直在车上等着。经长时间的等待,我打电话给“阿孃”,她说马上到了,我告诉“阿孃”有个个子高高的,穿黑色衣服,带着头套,带着手套的男子站在安丰营出来不到一公里的高速路边有个红色写着“56”牌子下面。过了一会,一个陌生号码打电话给我,是个女的,问我是不是来帮大姐“领小娃”的,我说是,她说她马上到了。过了几分钟我就见到一辆小轿车开到“56”的红牌子下面,“大个子”站在车前面,当时天已经黑了,看不清是什么车,也看不清车上的人,过了一会儿这辆车就开走了,我看见“大个子”提着三个纸盒从高速路边走过来,我和穿黑衣服的男子就打开车门准备帮“大个子”接毒品,“大个子”直接打开车的后备箱把三箱毒品放了进去,之后上车来和穿黑衣服的男子坐在后排,我坐在副驾驶位上,穿黄衣服的男子就开车走,我们顺着新路往昆明方向走,我又打电话告诉“阿孃”说“小娃”我已经抱到了,之后我又打电话给她问她我能不能回去了。但打了两个电话“阿孃”都没接,我们开出几公里以后就被警察抓获了。以上证据,法庭调查、举证、质证,取证程序合法,内容相互印证,证据之间形成锁链,本院予以确认。本院认为,被告人张学挎、钱正华、杨非无视国法,运输毒品海洛因,三名被告人的行为已触犯我国刑律,构成运输毒品罪,应依法予以惩处。公诉机关指控被告人张学挎、钱正华、杨非运输毒品的事实清楚,证据确实、充分,罪名成立,本院予以确认。在案证据足以证实三被告人均明知是毒品且实施了运输的犯罪行为,三人应共同对查获的毒品承担刑事责任。在共同犯罪中,被告人张学挎邀约被告人钱正华,被告人钱正华邀约被告人杨非,张学挎积极联系运输,钱正华接取毒品,三被告人共同驾乘车辆进行探路和运输。被告人张学挎、钱正华均系主犯,张学挎作用稍大于钱正华;被告人杨非起辅助作用,系从犯,依法应当从轻或减轻处罚。另,根据被告人供述及辨认、在逃人员登记表、公安机关出具的情况说明,本案不排除被告人系受他人雇佣运输毒品的可能。被告人张学挎、杨非具有较好认罪悔罪态度。综上,本案查获毒品数量巨大,社会危害性极大,对三名被告人应予严惩,本院在量刑时亦充分考虑三被告人的地位作用、认罪悔罪态度,以及本案具体案情。辩护意见中,关于被告人钱正华主观不明知的辩护意见与在案证据所证事实不符,本院不予采纳;关于被告人钱正华系从犯、具有自首情节的辩护意见,与本院查明被告人的地位作用以及法律规定不符,本院不予采纳;关于本案有特情介入,不可能对社会造成实际危害的辩护意见,本院经审查认为,本案未有证据证实有特情介入,且运输行为一旦着手实施即妨害了我国社会管理秩序,故不予采纳;关于毒品提取检材不清的辩护意见,本院经审查不能成立;其余辩护意见本院已予充分考虑。据此,本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十八条、第五十七条第一款、第五十九条、第四十七条、第六十四条之规定,判决如下:一、被告人张学挎犯运输毒品罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产(死刑缓期二年执行的期间,从云南省高级人民法院核准之日起计算);二、被告人钱正华犯运输毒品罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产(死刑缓期二年执行的期间,从云南省高级人民法院核准之日起计算);三、被告人杨非犯运输毒品罪,判处有期徒刑十五年,并处没收个人财产人民币10000元(刑期从判决执行之日起计算,判决执行先前羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2014年12月13日起至2029年12月12日止);四、查获的毒品海洛因21160克,予以没收。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或直接向云南省高级人民法院提出上诉,书面上诉的应提交上诉状正本一份,副本一份。审判长 范 丽审判员 程思进审判员 张雪芳二〇一七年十二月十三日书记员 方 馨 -
朱艳继抢劫二审刑事判决书
朱艳继抢劫二审刑事判决书
云南省昆明市中级人民法院刑 事 判 决 书(2018)云01刑终321号原公诉机关昆明市官渡区人民检察院。上诉人(原审被告人)朱艳继,女,1984年9月10日出生,汉族,中专文化,云南省宜良县人,住云南省昆明市宜良县。因盗窃,于2017年1月23日被昆明市公安局五华分局行政拘留10天。2017年10月18日因本案被刑事拘留,同年10月31日被逮捕,现羁押于昆明市看守所。辩护人兰天茂、马金梅,云南大朋律师事务所律师。昆明市官渡区人民法院审理昆明市官渡区人民检察院指控原审被告人朱艳继犯抢劫罪一案,于2018年3月12日作出(2018)云0111刑初101号刑事判决。宣判后,原审被告人朱艳继提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,经审阅本案卷宗材料、讯问上诉人朱艳继,核实了全案证据,对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查,认为本案不属于依法必须开庭审理的案件,决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定:2017年10月17日15时许,被告人朱艳继窜至昆明市官渡区六甲乡六甲街太子鞋城店内,趁被害人张某在店内招呼其他顾客之机,将被害人张某店内的一双SUPERSTAR牌的女士白色休闲鞋偷走藏于外衣内。被告人朱艳继作案后逃离现场被张某发现并受到阻拦,拉扯中,被告人为逃跑用手抓住张某头发并将其拉倒在地,致使张某头发脱落,头皮受伤。经鉴定,被害人张某的伤情为轻微伤;涉案鞋子的价值为人民币59元(已由公安机关追回并发还被害人)。原审法院认为:被告人朱艳继以非法占有为目的,盗窃他人财物,在被发现后为抗拒抓捕而当场使用暴力,致被害人轻微伤,其行为已触犯了刑律,构成抢劫罪(未遂)。关于被告人朱艳继提出“其行为构成盗窃,不是抢劫”及辩护人所提“朱艳继的行为不构成转化型抢劫,亦不构成盗窃,不应以犯罪论处”的辩护意见,原审法院认为,被告人行窃被发现并受到阻拦,为逃离现场,被告人抓住被害人的头发,将其扯倒在地,致使被害人头发脱落,头皮受伤,形成轻微伤的后果。根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺、刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定:行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,未达到“数额较大”,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁,情节较轻、危害不大的,一般不以犯罪论处;但具有下列情节之一的,可依照刑诉法第269条的规定,以抢劫罪定罪处罚:……(3)使用暴力致人轻微伤以上后果的;……。故对被告人的行为按抢劫罪定罪处罚,于法有据。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第二十三条之规定,以被告人朱艳继犯抢劫罪,判处有期徒刑二年,并处罚金4000元。一审宣判后,原审被告人朱艳继提出上诉:其行为属于暴力程度较小,未造成轻伤以上后果的情况,依法不转化为抢劫罪;被害人已经口头谅解。辩护人提出:朱艳继系未遂犯且犯罪情节轻微,如实交代犯罪行为,认罪态度较好,系初犯偶犯,被害人明确表示原谅朱艳继的行为,请求二审法院依法改判,对其减轻处罚。二审经审理查明的事实与一审认定一致。认定上述事实,有经一审庭审质证、认证的抓获经过、受害人陈述及报案报告、证人证言、被告人供述与辩解、病历、人身检查笔录及照片、鉴定意见书、价格认定结论书、辨认笔录及照片、指认笔录及照片、户籍证明等证据,经原审庭审质证,本院予以确认。本院认为,上诉人朱艳继以非法占有为目的,盗窃他人财物,在被发现后为抗拒抓捕而当场使用暴力,致被害人轻微伤,其构成抢劫罪。上诉人朱艳继的犯罪行为因意志外的原因未得逞,系未遂,依法可以比照即遂犯从轻或减轻处罚;到案后如实供述自己的犯罪事实,系坦白,依法可以从轻处罚。上诉人朱艳继所提“其行为属于暴力程度较小,未造成轻伤以上后果的情况,依法不转化为抢劫罪”的上诉意见与一审所提辩解一致,原审判决已经作详细阐述,本院不再赘述。鉴于上诉人朱艳继犯罪情节较轻、暴力程度较小,未造成严重后果,认罪悔罪态度较好,被害人予以口头谅解,本院决定对上诉人朱艳继减轻处罚。上诉人朱艳继及其辩护人所提相关辩护意见,本院予以采纳。综上所述,原审判决认定事实清楚,证据确实充分,审判程序合法,唯量刑过重,本院予以改判。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(二)项以及《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第二十三条、第六十七条第三款之规定,判决如下:一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院(2018)云0111刑初101号刑事判决,即“被告人朱艳继犯抢劫罪,判处有期徒刑二年,并处罚金4000元”;二、上诉人(原审被告人)朱艳继犯抢劫罪,判处有期徒刑九个月,并处罚金4000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2017年10月18日起至2018年7月17日止)本判决为终审判决。审判长 杨 忠审判员 刘 华审判员 阮文波二〇一八年五月三十一日书记员 杨 茜 -
云南硕源商贸有限公司、江苏天力建设集团有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书
云南硕源商贸有限公司、江苏天力建设集团有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书
云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云01民终1483号上诉人(原审原告):云南硕源商贸有限公司。住所地:云南省昆明经开区云大西路**新兴产业孵化区******。法定代表人:杨映安,公司经理。委托诉讼代理人:施红彬,云南华度律师事务所律师,特别授权代理。委托诉讼代理人:彭文煜,男,1988年11月13日出生,汉族,该公司员工,特别授权代理。上诉人(原审被告):江苏天力建设集团有限公司。住所地。住所地:江苏省溧阳经济开发区腾飞路**iv>法定代表人:史留保,总经理。委托诉讼代理人:赫永平,云南亚龙律师事务所律师,特别授权代理。被上诉人(原审被告):马伟,男,1995年1月29日出生,汉族,住云南省昆明市呈贡区。被上诉人(原审被告):高鹏,男,1994年4月9日出生,回族,住云南省昆明市寻甸回族彝族自治县。上诉人云南硕源商贸有限公司(以下简称“硕源商贸”)、江苏天力建设集团有限公司(以下简称“天力集团”)因与被上诉人马伟、高鹏买卖合同纠纷一案,不服云南省昆明市官渡区人民法院(2018)云0111民初387号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年1月29日受理此案后,依法组成合议庭于2019年6月18日公开开庭进行了审理,上诉人硕源商贸的委托诉讼代理人施红彬、彭文煜、上诉人天力集团的委托诉讼代理人赫永平到庭参加了诉讼,被上诉人马伟、高鹏经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。硕源商贸上诉请求:一、撤销一审判决,改判支持上诉人一审的全部诉讼请求;二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审认定货款错误,依据双方签订的《钢材购销合同》约定,从第一批货到工地之日起二个月内付清货款,每天每吨加收单价3元,故在二个月内货款单价的结算方式为:送货时送货单确认单价+加收单价。依照合同计算,基本货款为1181831.76元,加收货款为42966.37元,一审仅认定基本货款错误;二、一审将逾期付款损失调至中国人民银行同期同类贷款基准利率计算,违背了合同约定,破坏了双方的交易安全。本案中,双方约定了逾期付款违约金按每天每吨加收单价6元结算,并非无约定。法律规定可以调整损失,但必须以损失为限,硕源商贸的损失最低应按民间借贷受保护的年利率24%予以支持。天力集团答辩称,不认可上诉人的上诉请求,本案不构成表见代理,不应由天力集团承担付款责任。马伟、高鹏未到庭发表答辩意见。天力集团上诉请求:一、撤销一审判决第一、二项,改判驳回硕源商贸诉讼请求或发回重审;二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审认定马纯勇的行为构成表见代理错误。天力集团从未授权马伟以天力集团的名义签订过《钢材购销合同》,对签订上述合同不知情,也不认可,马伟的行为属于无权代理,硕源商贸在签订合同时及在履行合同过程中均未尽到审慎的注意义务,不符合善意且无过失的要件,故本案不构成表见代理。二、一审起诉时马纯勇已去世,应将马纯勇的法定继承人马艳列为或追加为被告参与诉讼,一审程序违法,应依法发回重审。硕源商贸答辩称,不认可天力集团的上诉请求,马纯勇的行为属于职务行为,其法律后果应由天力集团承担。马伟、高鹏未到庭发表答辩意见。硕源商贸向一审法院起诉请求:1、判决三被告连带支付原告钢材货款831832元,逾期付款损失692613元,合计1524445元;2、判决三被告连带支付从2017年9月30日起至全部款项付清之日止的逾期付款利息损失,利息按欠付货款总额的年利率7%计算(中国人民银行同期贷款利率上浮50%);3、本案诉讼费由三被告承担。一审认定事实:2016年5月9日,江苏天力建设集团有限公司云南分公司(即甲方)与马纯勇(即乙方)签订《建设工程项目施工内部承包合同》,约定:甲方将昆明市公安局呈贡分局白龙潭派出所业务用房工程以包工包料的方式承包给乙方,乙方支付甲方管理费100万元;项目部行政专用章、项目财务专用章均由甲方保管使用,甲方为乙方提供资料专用章,交由乙方保管使用;资料章不得对外签订各种合同和提供抵押担保文件。2016年5月17日,被告天力集团发出《关于成立江苏天力建设集团有限公司云南分公司第三项目部及负责人的任命通知》,载明:现江苏天力建设集团有限公司云南分公司成立第三直管项目部,任命马纯勇同志为第三直管项目部负责人,任期内负责第三直管项目部一切事宜,全面履行负责人的各项职权和义务,享受经理待遇。2016年7月12日,原告(即甲方)与被告天力集团(即乙方)签订《钢材购销合同》,约定乙方承建施工的白龙潭派出所工程项目所需钢材全部由甲方供应,送货地址为昆明市呈贡区,乙方所需钢材需提前两天通知甲方,甲方须接到乙方书面通知后3天内将约定货物送到工地。甲方货到工地后,乙方指定人员马纯勇对货物进行验收确认,签字的送货单作为有效收货凭证,并作为甲乙双方结算货款的依据;付款期限约定为第一批货到工地后乙方需支付20万给甲方,剩余货款从第一批货到工地之日起开始计算二个月内结清全部货款,并按货款每吨每天加付3元与甲方结算货款;如乙方未按合同约定如期向甲方支付货款,乙方不能向其他钢材供应商进购材料,同时,乙方应按每天每吨加付6元与甲方结算货款,依据乙方未付款总吨数计算,直到货款付清之日。2016年7月9日的《送货单》,载明了名称及规格、单位、数量、单价及总金额为112792.22元,收货单位及经手人处“马纯勇”签字;2016年7月21日的《送货单》,载明了名称及规格、单位、数量、单价及总金额为816367.08元,收货单位及经手人处“高鹏、马伟”签字;2016年8月14日的《送货单》,载明了名称及规格、单位、数量、单价及总金额为163871.22元,送货单中还载明:“注:已付五万元整(50000.00)”,收货单位及经手人处“高鹏”签字;2016年9月5日的《送货单》,载明了名称及规格、单位、数量、单价及总金额为88801.24元,收货单位及经手人处“高鹏”签字。2016年9月22日,被告天力集团出具一份《收据》,载明:“今收到云南硕源商贸有限公司增值税专用发票700000.00元(柒拾万元整)。”原告自认被告天力集团分四次支付货款,共计400000元。另查明,马纯勇因死亡于2017年9月27日办理户口注销手续。一审法院认为,关于《钢材购销合同》买受人如何确定的问题。被告天力集团辩解《钢材购销合同》中盖的不是公司的合同专用章,也不是公司的行政专用章,认为马纯勇所签的合同是无权代理合同。一审法院认为,根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”被告天力集团将昆明市公安局呈贡分局白龙潭派出所业务用房工程承包给马纯勇进行施工,项目承包责任人马纯勇向被告天力集团申请项目部资料专用章一枚,虽然双方合同中约定项目部资料专用章仅限于制作工程签证、工程内业资料使用,不得加盖各类合同、分包协议、任务书、结算书等,但该约定是天力集团与马纯勇之间的内部协议,不得约束第三方。马纯勇系被告天力集团的项目部经理,本案的合同标的物也用于昆明市公安局呈贡分局白龙潭派出所业务用房工程,马纯勇以被告天力集团名义从事交易存在现实基础,且《钢材购销合同》加盖有“江苏天力建设集团有限公司昆明市公安局呈贡分局白龙潭派出所建设工程项目部资料专用章”,在客观上形成表见代理,所产生的法律后果由被告天力集团承担。原告自认被告支付货款400000元,其中有50000元是资金占用费,一审法院认为,原告主张上述50000元是资金占用费无事实和法律依据,不予支持,一审法院认定被告已支付的货款金额为400000元。原告向被告天力集团送货总金额为1181831.76元,扣减已经支付的货款400000元,现被告天力集团尚欠货款781831.76元,一审法院支持被告天力集团支付原告货款781831.76元。关于被告马伟与被告高鹏是否应承担连带责任的问题。一审法院认为,《钢材购销合同》合同相对方是原告和被告天力集团,被告马伟、高鹏不是合同相对方,原告主张被告马伟、高鹏承担连带责任的依据是合伙合作关系,但并未提交证据予以证实,一审法院对原告的该项主张不予支持。关于被告天力集团是否应支付原告逾期付款利息的问题。一审法院认为,《钢材购销合同》对逾期付款的责任进行约定,如买方未按合同约定如期向卖方支付货款,买方应按每天每吨加付6元。双方对逾期付款利息的约定过高,且被告天力集团要求对逾期付款利息进行调整,根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”一审法院对逾期付款利息予以调整,支持被告天力集团支付按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付逾期付款。对于起算点如何确定的问题,结合原告出具的《送货单》及《钢材购销合同》中约定的最后付款期限为第一批货到工地之日2016年7月9日起二个月内结清全部货款即起算点为2016年9月10日起算。综上,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条、第一百六十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决:一、由被告江苏天力建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告云南硕源商贸有限公司货款781831.76元;二、由被告江苏天力建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告云南硕源商贸有限公司从2016年9月10日起至付清货款之日止的逾期付款利息(以781831.76元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付);三、驳回原告云南硕源商贸有限公司其他诉讼请求。案件受理费18520元,由被告江苏天力建设集团有限公司负担12000元,由原告云南硕源商贸有限公司负担6520元。二审中,双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致,本院对一审法院认定的事实依法予以确认。综合诉辩主张,本案争议焦点为:马纯勇的行为是否构成表见代理?欠付货款及逾期付款违约金应如何计算?本院认为:关于马纯勇的行为是否构成表见代理的问题。本案中,马纯勇系天力集团的项目部经理,天力集团将昆明市公安局呈贡分局白龙潭派出所业务用房工程项目承包给马纯勇施工,并由马纯勇申领了项目部资料专用章,约定该印章仅限于施工现场内部资料、生产活动及资金管理需要时方可使用,马纯勇持该“江苏天力建设集团有限公司昆明市公安局呈贡分局白龙潭派出所建设工程项目部资料专用章”与硕源商贸签订了《钢材购销合同》,硕源商贸依合同约定履行了交货义务。本院认为,虽马纯勇违反了上述项目部资料专用章的使用用途与硕源商贸签订了《钢材购销合同》,构成无权代理,但马纯勇与天力集团之间的《建设工程项目施工内部承包合同》及《工程项目部印章申请及使用承诺书》均为内部协议,天力集团并无证据证明硕源商贸对以上协议知情,马纯勇作为天力集团的项目部经理,以天力集团的名义与硕源商贸签订《钢材购销合同》,并加盖天力集团的项目资料专用章,足以使硕源商贸有理由相信马纯勇有权代表天力集团,故本案形成表见代理,所产生的法律后果应由天力集团承担。综上,天力集团主张应由马伟、高鹏承担责任无法律依据,本院不予支持。关于欠付货款金额的问题。本案中,双方对货物总量及已付货款并无异议,硕源商贸认为依据《钢材购销合同》,从第一批货到工地之日起二个月内付清货款,每天每吨加收单价3元,故在二个月内货款单价的结算方式为:送货时送货单确认单价+加收单价。本院认为,货款单价在送货时即以确定,《送货单》上对单价已明确,合同约定的“每天每吨加收3元”的实质是逾期付款违约金,非货款单价,因本案已主张逾期付款违约金,故对该“每天每吨加收3元”,本院不予支持。一审法院对欠付货款781831.76元认定无误,本院予以维持。关于逾期付款违约金的问题。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定:“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法,出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的,人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算。”本案中,《钢材购销合同》约定逾期付款违约金为每天每吨加收6元,本院认为,该违约金过高且天力集团要求调整,故本院参照上述法律规定,认定本案以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础上浮50%计付逾期付款违约金,逾期付款违约金的起算点依据合同约定为2016年9月10日。一审判决对逾期付款违约金的标准认定不当,本院予以纠正。综上,上诉人江苏天力建设集团有限公司的上诉理由不成立,本院不予支持;上诉人云南硕源商贸有限公司的上诉理由部分成立,本院对成立部分予以支持;一审法院认定事实清楚,但部分法律适用不当,本院予以纠正。本院依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款、第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:一、维持云南省昆明市官渡区人民法院(2018)云0111民初387号民事判决第一项,即:“由被告江苏天力建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告云南硕源商贸有限公司货款781831.76元”;二、撤销云南省昆明市官渡区人民法院(2018)云0111民初387号民事判决第二、三项,即:“二、由被告江苏天力建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告云南硕源商贸有限公司从2016年9月10日起至付清货款之日止的逾期付款利息(以781831.76元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付);三、驳回原告云南硕源商贸有限公司其他诉讼请求。”;三、由江苏天力建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付云南硕源商贸有限公司从2016年9月10日起至付清货款之日止的逾期付款违约金(以781831.76元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计付);四、驳回云南硕源商贸有限公司的其他诉讼请求;五、驳回江苏天力建设集团有限公司的上诉请求。一审案件受理费18520元,由江苏天力建设集团有限公司负担12000元,由原告云南硕源商贸有限公司负担6520元;二审案件受理费18520元,由江苏天力建设集团有限公司负担10000元,由云南硕源商贸有限公司负担8520元。本判决为终审判决。审判长 刘昕光审判员 符圆圆审判员 金 馨二〇一九年六月二十七日法官助理黄佩书记员杨雅婷 -
李从康故意伤害案案一审刑事判决书
李从康故意伤害案案一审刑事判决书
云南省昆明市官渡区人民法院刑 事 判 决 书(2017)云0111刑初844号公诉机关云南省昆明市官渡区人民检察院。被告人李从康,男,汉族,1987年7月20日出生,初中文化,户籍所在地云南省宣威市,家住云南省宣威市。曾因犯抢劫罪,于2006年2月14日被云南省宣威市人民法院判处有期徒刑二年,缓刑二年,并处罚金人民币8000元;现因涉嫌故意伤害罪,于2016年11月29日被昆明市公安局官渡分局刑事拘留,经昆明市官渡区人民检察院批准,于2016年12月13日被执行逮捕,现羁押于昆明市官渡区看守所。辩护人花凤第、丁朝飞,云南登闻律师事务所律师。昆明市官渡区人民检察院以官检公一科刑诉(2017)852号起诉书指控被告人李从康犯故意伤害罪,于2017年8月9日向本院提起公诉,并以官检公一科量建(2017)654号量刑建议书建议“判处被告人李从康五年以上八年以下有期徒刑”。本院受理后,依法适用普通程序,组成合议庭,于2017年8月28日在本院公开开庭审理了本案。昆明市官渡区人民检察院指派代理检察员詹晶、书记员戴黎航到庭支持公诉,被告人李从康及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明:2016年11月8日22时许,被告人李从康因琐事与被害人李某在手机通话中发生争吵。后李从康到昆明市官渡区大板桥镇秧田冲村4号李某的住处叫骂,致使李某持菜刀下楼与李从康发生争吵并引发打斗,打斗过程中李从康用随身携带的水果刀捅刺李某左胸部、左腋下部位,后李某经昆明云桥医院抢救无效死亡。经鉴定,被害人李某系心脏破裂、心功能衰竭死亡。另查明,案发后,被告人李从康联系车辆将被害人李某送往医院;明知他人报警,留在医院等待民警前来处理。其亲属赔偿了被害人家属各项经济损失,被害人家属对其表示了谅解。上述事实,被告人李从康在庭审中表示对事实无异议,并有经庭审质证的书证、被告人供述及辩解、证人证言、辨认笔录及照片、鉴定意见、赔偿协议、收条、谅解书等证据予以证实,以上证据取证程序、形式要件合法有效,内容客观真实,并形成完整的证据体系,足以认定本案犯罪事实。公诉机关指控被告人犯故意伤害罪,被告人辩护人提出被告人属于正当防卫不构成故意伤害罪的辩护意见。本院认为,控辩双方的争议焦点在被告人李从康是否属于正当防卫,从本案的证据看,本案是被告人李从康因琐事到被害人李某住所处楼下叫骂,引发被害人李某提菜刀下楼与被告人李从康发生吵打。被告人李从康言语方面明显具有挑衅行为,导致双方发生斗殴,不具备正当防卫的前提,其行为在客观上不是制止不法侵害、保护法益的行为,其行为不构成正当防卫。故本院对被告人李从康的辩护人的该辩护意见不予采纳。综上,本院认为,被告人李从康故意伤害他人,致一人死亡,其行为已触犯刑律,构成故意伤害罪,依法应当承担刑事责任。公诉机关指控被告人李从康犯故意伤害罪的事实清楚,证据确实充分,指控罪名成立,本院予以支持。公诉机关提出“被告人李从康故意伤害致一人死亡;被告人李从康系自首,可以从轻或者减轻处罚;被告人家属已对被害人家属进行赔偿并取得谅解”的公诉意见。本院认为,被告人李从康在案发后积极送被害人去医院,明知他人报警留在医院等候民警前来处理,归案后如实供述自己的主要犯罪事实,具有主动投案和如实供述自己的罪行的情形,属于自首,依法可以从轻或者减轻处罚;其亲属与被害人亲属达成民事赔偿协议并取得被害人亲属的谅解。上述公诉意见与庭审查明的事实及法律规定相符,本院予以采纳。综上,本院决定对被告人李从康减轻处罚。公诉机关提出建议“判处被告人李从康五年以上八年以下有期徒刑”的量刑建议。本院认为,公诉机关的量刑建议适当并符合法律规定,本院予以采纳。据此,根据被告人李从康的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现,依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款之规定,判决如下:被告人李从康犯故意伤害罪,判处有期徒刑六年。(刑期自判决执行之日起计算,判决执行前羁押一日折抵刑期一日,即自2016年11月29日起至2022年11月28日止。)如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本一份。审判长 钱晨人民陪审员周庆德人民陪审员张青春二〇一七年十一月一日书记员 朱 芸 -
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赵光喜诉陆信、文山洪庆汽车运输有限责任公司、中国人寿财产保险股份有限公司文山州中心支公司、管平权、太平财产保险有限公司宣威支公司机动车交通事故责任纠纷一案一审判决书
开远铁路运输法院民 事 判 决 书(2017)云7102民初156号原告:赵光喜,男,汉族,住云南省宣威市。委托诉讼代理人:丁朝飞,云南登闻律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人:纪涛,云南越商法律服务所法律服务工作者。代理权限为特别授权代理。被告:陆信,男,汉族,住云南省广南县。被告:文山洪庆汽车运输有限责任公司。住所地云南省文山市。法定代表人:李海润,该公司经理。委托诉讼代理人:晋加勇,男,该公司工作人员。代理权限为一般授权代理。被告:中国人寿财产保险股份有限公司文山州中心支公司。住所地云南省文山市。负责人:陈兆华,该公司总经理。委托诉讼代理人:陈莎莎,云南兴津律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被告:管平权,男,汉族,住云南省宣威市。被告:太平财产保险有限公司宣威支公司。住所地云南省宣威市。负责人:蔡小吕,该公司经理。委托诉讼代理人:刘森,泰和泰(昆明)律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。原告赵光喜与被告陆信、文山洪庆汽车运输有限责任公司(以下简称洪庆汽车公司)、中国人寿财产保险股份有限公司文山州中心支公司(以下简称人寿财保)、管平权、太平财产保险有限公司宣威支公司(以下简称太平财保)机动车交通事故责任纠纷一案,本院于2017年8月1日登记立案后,依法适用简易程序,于2017年9月13日公开开庭进行了审理。原告赵光喜的委托诉讼代理人丁朝飞、纪涛,被告陆信,被告洪庆汽车公司的委托诉讼代理人晋加勇,被告人寿财保的委托诉讼代理人陈莎莎,被告管平权,被告太平财保的委托诉讼代理人刘森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1、请求判令被告陆信、管平权、洪庆汽车公司在其责任范围内赔偿原告因交通事故导致的各项经济损失共计326016.68元;2、请求判令人寿财保、太平财保分别在其保险赔偿责任范围内承担保险赔偿责任;3、由被告承担诉讼费用。事实和理由:2017年1月17日4时05分许,被告陆信驾驶云HW95**号车行驶至广昆高速公路K1258+450M处时,该车左侧后视镜与管平权驾驶的号牌为云D702**号车因交通事故正在转移的乘车人赵光喜碰撞,致使赵光喜受伤,住院治疗52天。出院后需要继续加强营养,经鉴定,评定为9级伤残,需要后期治疗费15000元,误工期、护理期、营养期(以下简称“三期”)分别评定为270日、90日、90日。经查,陆信驾驶的云HW95**号车所有人为洪庆汽车公司,投保于人寿财保;管平权驾驶的云D702**号车系管平权所有,投保于太平财保。事故发生后,经红河州公安局交通警察支队石锁高速公路交巡警大队(以下简称公安交警)认定,陆信承担事故主要责任,管平权、赵光喜承担事故次要责任。治疗结束后,经多次协商赔偿事宜均无果,遂诉至法院请求依法支持原告的诉讼请求以彰显法律公正与威严。被告陆信当庭口头答辩称:对发生交通事故没异议,但事故认定太重,事故发生后共向原告垫付过19737.4元,要求在本案中一并处理。被告洪庆汽车公司当庭口头答辩称:陆信驾驶的车辆系挂靠于洪庆汽车公司,该车由公司向人寿财保投保了交强险和商业保险,对原告的各项合理损失,应当由人寿财保赔偿。被告人寿财保当庭口头答辩称:云HW95**号车由洪庆汽车公司向人寿财保投保了交强险和责任限额为50万元的商业三者险及不计免赔,事故发生于保险期间内。交通事故发生后,公安交警所作事故认定显失公平,陆信不应承担事故责任,人寿财保只应在交强险无责任赔偿限额分项下承担相应赔偿责任。对原告主张的各项费用,医疗费应以正规发票为准认定,后期治疗费未发生,等实际发生后再行主张,护理费只应支持住院期间,误工费只应认定到定残日,交通费请法庭酌情认定,精神损害抚慰金不应当支持。被告管平权当庭口头答辩称:对事故发生及责任认定均无异议。被告太平财保当庭口头答辩称:云D702**号车在太平财保处投保了交强险和责任限额为20万元的商业三者险及不计免赔,事故发生在保险期间内。对原告陈述的交通事故及事故认定无异议。对于原告主张的各项费用,认同人寿财保的意见。在质证过程中,太平财保认为在发生交通事故时,原告已身处车外,其未与云D702**号车有接触,其伤害并非与云D702**号车接触所致,故太平财保在本案中不应承担任何赔偿责任。综合双方当事人的诉辩主张,本案的争议焦点为:公安交警所作的事故认定是否有效力;原告主张的赔偿项目及金额是否合理。本院经审理认定事实如下:2017年1月17日凌晨,被告管平权驾驶云D702**号车载原告赵光喜等人,沿广昆高速公路由石林方向驶往锁龙寺方向。当该车行至该高速公路K1258+450M处时,管平权因操作不当致使所驾驶的车辆侧翻于该处。当日4时05分许,被告陆信驾驶云HW95**号车行至此处时,该车左侧后视镜与站于高速公路道路内的赵光喜碰撞,造成赵光喜受伤,云HW95**号车受损的道路交通事故。该起事故经公安交警认定:陆信驾驶机动车未按操作规定安全驾驶,是造成此次事故的主要原因,承担此次交通事故的主要责任。管平权驾驶车辆发生事故后车辆不能移动,未在来车方向一百五十米外设置警告标志,是造成此次事故的次要原因,赵光喜乘坐车辆发生交通事故后,未迅速转移到右侧路肩上或者应急车道内,是造成此次交通事故的次要原因,据此,管平权、赵光喜承担此次交通事故的次要责任。事故发生后,赵光喜因受伤当天就被送往弥勒市人民医院住院治疗,诊断为:1、右侧尺骨鹰嘴开放粉碎性骨折;2、右侧肱骨髁粉碎性骨折;3、右侧尺骨中段闭合性骨折;4、颅脑外伤:双侧额叶挫裂伤;蛛网膜下腔出血;双侧额部少量硬膜下积液;颅底骨折;5、右足第5跖骨骨折,右足第一趾骨骨折;6、肺部感染;7、右外踝痛风结石破溃感染;8、右侧面颊部皮肤擦挫伤。住院18天后,于2017年2月4日转院至云南省第二人民医院继续住院治疗。在云南省第二人民医院住院治疗34天后,于2017年3月10日办理了出院手续,出院医嘱包含加强右上肢、右下肢功能锻炼、每月复查、需要取除内固定、避免外伤、重体力劳动及剧烈运动、注意休息、加强营养等内容。住院期间,共支出医疗费用200699.01元,其中在弥勒市人民医院共支付医疗费用93666.1元,在云南省第二人民医院共支付医疗费107032.91元。由弥勒市人民医院转院至云南省第二人民医院时,支付转院交通费3100元。赵光喜伤情稳定后,于2017年4月20日委托云南云通司法鉴定中心对其伤残、后期医疗费以及“三期”进行评定。2017年5月8日,云南云通司法鉴定中心作出鉴定意见:赵光喜右肘关节损伤评定为九级伤残,后期医疗费用约需15000元,误工期、护理期、营养期分别评定为270日、90日、90日。赵光喜支付鉴定费1900元。因一直未获赔偿,赵光喜向本院提起诉讼,要求各被告依法赔偿其医疗费203839.68元、后期治疗费15000元、残疾赔偿金36080元、护理费13935元、营养费4500元、误工费32562元、住院伙食补助费5200元、鉴定费1900元、交通费3000元、精神损害抚慰金10000元(交强险中优先支付),共计326016.68元。另查明,陆信驾驶的云HW95**号车实际为陆信家庭共同所有,挂靠于洪庆汽车公司,该车由洪庆汽车公司向人寿财保投保了交强险和责任限额为50万元的商业三者险及不计免赔,事故发生于保险期间内。事故发生后,陆信向赵光喜垫付了19737.4元。管平权驾驶的云D702**号车系管平权所有,管平权向太平财保投保了交强险和责任限额为20万元的商业三者险及不计免赔。事故发生于保险期间内。上述事实,有原、被告当庭陈述,原告提交的身份证复印件,道路交通事故认定书,在弥勒市人民医院住院产生的住院病历、手术记录、医学影像报告单、病危通知书、出院记录、医疗费用发票及住院费用清单,在云南省第二人民医院住院产生的诊断证明书、入院记录、住院病历、手术记录、出院证、出院小结、各项检查报告单、医疗费用发票及住院费用清单,云南云通司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书、鉴定发票,被告洪庆汽车公司提交的挂靠合同,被告管平权提交的云D702**号车的保险单,本院依被告人寿财保的申请依职权到公安交警调取的事故现场照片等证据证实,上述证据经双方当事人质证,取证程序合法,证据客观真实、与本案具有关联性,作为认定案件事实的证据予以采用。关于原告诉请的各项损失,残疾赔偿金36080元、住院伙食补助费5200元、鉴定费1900元,各被告均无异议且原告的主张符合法律规定,本院确认前述三项损失费用。对原告的其他损失,本院认定如下:1、医疗费200699.01元,根据原告提交的发票据实确认;2、后期治疗费15000元,根据司法鉴定意见确定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定,医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。3、护理费7200元,按每天80元的标准,根据鉴定意见评定的90日计算。4、误工费13266元,按每天120.6元的标准,计算定残日的前一天,即自2017年1月18日至2017年5月7日共110天。虽然鉴定意见书评定的误工期为270日,但该期限已跨越原告定残之日2017年5月8日,根据相关法律精神,定残之后的损失应属于残疾赔偿金,不再属于误工费范畴,且根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.3-b确定的因肱骨骨折手术治疗的误工期为90-270日,结合原告的伤情已恢复至符合认定伤残等级的条件等情形,其误工时间计算至定残日的前一天。5、营养费2700元,按每天30元的标准,根据鉴定意见评定的90日计算。6、交通费4000元,鉴于原告将转院产生的交通费3100元计入医疗费中主张,本院将该笔费用调至交通费项下,除转院产生的3100元外,鉴于原告住院治疗以及需要护理等情况,护理人员以及原告出院以及每月复查均实际会产生交通费用,本院再酌情认定900元的交通费。7、精神损害抚慰金酌情认定2000元,在交强险中优先支付。前述确认的合理损失共计288045.01元。本院认为,行为人因过错侵害他人民事权益应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成损害的,依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项规定,机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿,不足部分,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中,赵光喜乘坐管平权驾驶的云D702**号车发生交通事故后,已从该车出来置身于高速公路车道内,故,本案系机动车与行人之间发生交通事故造成的人员伤亡。因此,应适用道路交通安全法第七十六条第一款第(二)项的规定确定双方的赔偿责任。发生交通事故时,虽然云D702**号车未与赵光喜有过接触,但本起交通事故的发生与云D702**号车驾驶人管平权在发生交通事故后,未依法在高速公路来车方向150米外放置安全警示标志之间具有因果关系,故太平财保应根据事故认定的责任,在交强险和商业三者险责任范围内对赵光喜的损失承担保险责任。因此,根据道路交通安全法第七十六条第一款第(二)项的规定,承保云HW95**号车交强险的人寿财保以及承保云D702**号车的太平财保均应在交强险责任限额内承担交强险保险责任。因赵光喜在本起交通事故中有过错,应适当减轻侵权人的赔偿责任,故交强险赔付不足部分,云HW95**号车赔偿义务人按60%的比例承担赔偿责任,驾驶云D702**号车的管平权按20%的比例承担赔偿责任。因人寿财保承保了云HW95**号车的商业三者险及不计免赔,故交强险赔付不足部分应由该车赔偿义务人承担的赔偿金额,由人寿财保在该车商业三者险及不计免赔附加险中直接向原告理赔。同理,因太平财保承保了云D702**号车的商业三者险及不计免赔附加险,交强赔付不足部分应由管平权赔偿的部分,由太平财保直接向原告理赔。综上所述,对原告的各项损失中,由人寿财保和太平财保分别在云HW95**号车和云D702**号车交强险医疗费用赔偿限额范围内向原告赵光喜各理赔10000元。原告赵光喜的各项合理损失中,属于交强险死亡伤残赔偿责任范围内赔偿的金额共计62546元(残疾赔偿金36080元+误工费13266元+护理费7200元+交通费4000元+精神损害抚慰金2000元),由人寿财保和太平财保分别在二车该分项下各向原告理赔31273元。交强险赔付不足部分共计205499.01元(288045.01元-医疗费用项下20000元-死亡伤残项下62546元),扣除不应由保险公司承担的鉴定费1900元后,由人寿财保向原告理赔122159.41元([205499.01元-1900元]×60%),由太平财保向原告理赔40719.8元([205499.01元-1900元]×20%)。鉴定费1900元,由陆信承担1140元,管平权承担380元。《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定,公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书,人民法院应依法审查并确认其相应的证明力,但有相反证据推翻的除外。本案中,被告陆信及人寿财保虽对事故认定书有异议,但均未能提交足以推翻该事故认定的证据来支持其主张,故陆信及人寿财保对事故认定有异议的辩论意见不能成立,本院不予采用。事故发生后,陆信向赵光喜垫付了19737.4元,扣除陆信应承担的鉴定费1140元后,赵光喜对其合理损失获得赔偿后,应返还陆信18597.4元。综上所述,根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定,判决如下:一、被告中国人寿财产保险股份有限公司文山州中心支公司于判决生效之日起,十日内向原告赵光喜理赔163432.41元。二、被告太平财产保险有限公司宣威支公司于判决生效之日起,十日内向原告赵光喜理赔81992.8元。三、被告管平权于判决生效之日起,十日内向赔偿原告赵光喜380元。四、原告赵光喜收到本判决第一项理赔款后,向被告陆信返还垫付款18597.4元。五、驳回原告赵光喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6190元,减半收取3095元,由被告陆信负担1375元,由被告管平权负担782元,由原告赵光喜负担938元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本,上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。审判员 胡会东二〇一七年十月十二日书记员 夏苑馨 -
彭来生、罗莲买卖合同纠纷二审民事判决书
彭来生、罗莲买卖合同纠纷二审民事判决书
云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云01民终5053号上诉人(原审原告):彭来生,男,1979年9月14日出生,哈尼族,住云南省普洱市江城哈尼族彝族自治县。委托诉讼代理人:刘鑫玉,云南云誉律师事务所律师,特别授权代理。上诉人(原审原告):罗莲,女,1983年5月21日出生,哈尼族,住云南省普洱市江城哈尼族彝族自治县。委托诉讼代理人:刘鑫玉,云南云誉律师事务所律师,特别授权代理。被上诉人(原审被告):昆明普利德工程机械销售有限公司,住所地:云南省昆明市西山区下普坪村石安公路旁昆明勋业乐海车市。法定代表人:秦世全。委托诉讼代理人:何晓露,云南大朋律师事务所律师,特别授权代理。委托诉讼代理人:敖丽琴,云南大朋律师事务所实习律师,特别授权代理。上诉人彭来生、罗莲因与被上诉人昆明普利德工程机械销售有限公司(以下简称“普利德公司”)买卖合同纠纷一案,不服昆明市西山区人民法院(2018)云0112民初2723号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭来生、罗莲上诉请求:一、撤销一审判决,改判支持上诉人一审全部诉讼请求;二、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的《工程机械买卖合同》和《补充协议》在2013年12月28日签订时,除了单价65.8万元的内容外,其余内容均是空白的,并没有所谓的加粗表示,被上诉人恶意填写了损害上诉人合法权益的内容,欺诈上诉人。二、本案被上诉人存在严重的欺诈行为,一审没有认定该事实,在适用法律时没有按照《民法总则》、《合同法》等关于可撤销合同的规定,属于适用法律错误。普利德公司辩称,上诉人认为双方签订的合同除了报价单外其余是空白不正确,且上诉人并未提交相应证据予以证实。在双方签订合同时,被上诉人是提供给上诉人空白格式合同回去参考,上诉人回去看了以后没有问题,双方才正式签订合同,公司所有内容在签署时均是填写清楚的。上诉人作为完全民事行为能力人,应该在签署时明确知道签署合同即将意味着什么,因此上诉人认为签订合同时大部分内容是空白,没有加粗提示,纯粹是与事实不符。一审法院认定事实正确,适用法律正确,请求二审法院驳回上诉,维持原判。彭来生、罗莲向一审法院起诉请求:1、撤销原、被告于2013年12月28日签订的《补充合同》;2、被告承担本案全部诉讼费用、鉴定费用。一审法院认定事实:落款日期为2013年12月28日,由二原告(买方)与被告(卖方)签订的《工程机械买卖合同》,记载:“……第二条付款方式时间地点买方选择以下第种方式付款标的名称挖掘机牌号商标格瑞德规格型号GME150LC机号150120277……计量单位台数量壹单价65.8万……合计人民币(大写)柒拾陆万陆仟肆佰零叁元整……2、分期付款:买方应在合同生效后3日内按照合同结果向卖方首次付款218627元……余款分36次,每月31日前付15216元……第十一条违约责任:一方当事人违反本协议的约定,应向对方支付合同总金额20%的违约金,并赔偿对方损失(包括但不限于诉讼费、律师费、拖车费、差旅费、保管费及实现债权支付的全部费用……”。落款日期为2013年12月28日,由二原告(乙方)与被告(甲方)签订的《补充合同》,记载:“……甲乙双方于2013年12月28日签订了号《工程机械买卖合同》,现经甲乙双方自愿,平等协商,达成一致,就该合同作如下补充:一、乙方向甲方购买格瑞德挖机壹台……乙方所购工程机械总价款为人民币柒拾陆万陆仟肆佰零叁元(小写:766403元)。二、乙方已支付货款60000元,欠甲方人民币柒拾万陆仟肆佰零叁元(小写:706403元)在欠款期间,乙方承担甲方的银行贷款利息……三、乙方必须在2016年12月30日前还清所欠甲方货款若到期不能还清,按照以下规定办理:(一)甲方有权利单方解除合同,要求乙方返还机器,或者要求乙方及时结清欠款。(二)若甲方单方面解除合同,要求乙方返还机器,乙方应当无条件地返还。乙方返还机器后,机器的一切权利归甲方所有,乙方便丧失了对机器的一起权利。同时,乙方要向甲方承担以下三方面的费用:1、机器使用费。从乙方提货之日起至乙方将机器返还甲方之日止,乙方按照每日1200元支付给甲方的机器使用费。2、为返还机器而产生的一切费用,包括诉讼费、甲方律师费、运费、装卸费,甲方人员的差旅费及误工费等,全部由乙方承担。3、违约金。乙方要向甲方支付违约金5万元。以上三方面的费用,先从乙方交给甲方的货款中抵消,然后再结算……”。在上述《工程买卖合同》及《补充合同》中加粗部分均为手写。2013年12月28日,被告向二原告交付涉案挖掘机。2016年1月6日的《对账明细表》,记载:“尊敬的普利德公司客户彭来生:你于2013年10月28日与昆明普利德工程机械销售有限公司购买了壹台格瑞德挖掘机,机型GME150,机号:150120277,机价65800元,期限:36期,应付首付款:218627元,按银行按揭费用标准计算转同等分期每月应还款:15126元,实际支付首付款180000元。首付欠款:38627元……”。在该《对账明细表》中有下划线的部分均为手写。原告彭来生在该《对账明细表》“客户确认人”处签字并捺印。本案原告一审审理过程中申请对被告提交的《补充合同》中除落款处以外的手写内容的形成时间进行鉴定,一审法院于2018年4月19日委托云南春城司法鉴定中心对上述事项进行司法鉴定,云南春城司法鉴定中心于2018年8月13日发出《终止鉴定告知书》,称因原告经通知一直未交纳鉴定费用及提供鉴定所需样本材料,致使鉴定工作无法继续进行。根据《司法鉴定程序通则》第二十九条第三款之规定,决定终止此次鉴定工作。一审法院于2018年8月23日通知原告到庭并制作询问笔录,原告表示已提交检材,并正在筹集鉴定费用,还是申请鉴定。同日,一审法院又委托云南春城司法鉴定中心对原告申请的事项进行鉴定。后云南春城司法鉴定中心于2019年2月26日向一审法院发出《终止鉴定告知书》,称因原告无法提供鉴定所需样本材料,致使鉴定工作无法继续进行,已超过鉴定时限的规定时间,根据《司法鉴定程序通则》第二十九条第三款之规定,决定终止此次鉴定工作。一审法院于2019年3月15日通知原告到庭并制作询问笔录,原告表示不再申请鉴定。一审庭审中,二原告与被告一致陈述,涉案挖掘机已被被告拖回。二原告陈述,鉴定费没有产生。双方约定的价款为658000元而非766403元。在二原告已经支付了180000元,涉案挖掘机已被拖回,被告又另案起诉要求二原告支付641600元的使用费的情况下,原告还是无法取得涉案挖掘机的所有权显失公平,且涉案挖掘机的市场价格是在580000元至620000元之间。一审法院认为,本案中,二原告主张《补充合同》中手写部分在二原告签字时并没有填写,是被告事后单方填写,被告存在严重欺诈,违背二原告的真实意思表示,但就其主张其没有提交相应的证据予以证实,故一审法院不予采纳。至于二原告主张双方约定的价款为658000元而非766403元。在二原告已经支付了180000元,涉案挖掘机已被拖回,被告又另案起诉要求二原告支付641600元的使用费的情况下,原告还是无法取得涉案挖掘机的所有权显失公平,且涉案挖掘机的市场价格是在580000元至620000元之间,根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条:“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”之规定,二原告的上述主张并不符合法律关于“显失公平”的规定。综上,二原告并没有提交有效的证据证实《补充合同》存在可撤销的事由,一审法院对其撤销《补充合同》的诉讼请求不予支持。庭审中,原告陈述鉴定费没有产生,故一审法院对原告要求被告承担鉴定费的诉讼请求不予支持。据此,依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条,第一百五十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下:“驳回原告彭来生、罗莲的全部诉讼请求。”二审期间,上诉人提交起诉状一份,欲证实被上诉人提供的买卖合同及补充协议均是格式合同,根据买卖合同上诉人支付766403元即可取得挖掘机的所有权,而根据补充协议上诉人需支付907600元依然无法取得案涉挖掘机的所有权,补充协议显失公平,应予撤销。经质证,被上诉人对该证据的真实性认可,不认可证明目的。本院对该证据的真实性予以确认。二审中,上诉人对一审认定事实提出异议,认为:一审判决认定了《补充合同》中“合计人民币(大写)柒拾陆万陆仟肆佰零叁元整……”的内容,在双方签订合同时是没有该内容的;付款表单总价显示的是65万元,没有其他费用,所显示的价款是矛盾的;分期付款空白的内容,一审判决书中加粗字体的内容是被上诉人诉讼时自行添加的;补充合同书写部分除了彭来生和罗莲的签字之外,所有内容均是被上诉人诉讼时添加。对于上诉人所提上述异议,因其对《补充合同》中签字的真实性并无异议,且上诉人在一、二审中提交证据并不足以证实其上述主张,其所提异议不成立,本院不予支持。本案经二审审理查明的案件事实与一审确认事实一致,本院予以确认。本院认为,本案二审争议焦点为:双方所签订的《补充合同》应否予以撤销。本案中,彭来生、罗莲对其在《补充合同》中签字的真实性并无异议,该合同自签字之日起对双方发生法律效力。彭来生、罗莲主张《补充合同》关于合同单价的内容在签订时并未填写,是普利德公司单方填写的内容,不是其真实意思表示,但两人在本案一、二审中所提交的证据,并不足以证实《补充合同》存在《中华人民共和国民法通则》第五十九条或《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的应予撤销合同的法定情形,故彭来生、罗莲上述主张不成立,本院不予支持。综上,一审判决认定事实清楚,判决结果并无不当,本院予以维持;上诉人的上诉请求及理由不能成立,本院予以驳回。据此,本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百一十八条之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费100元,由上诉人彭来生、罗莲负担。本判决为终审判决。审判长 宋光玉审判员 吕 强审判员 罗增龙二〇一九年七月二日法官助理黄金成书记员武婕 -
昆明普利德工程机械销售有限公司、罗福顺买卖合同纠纷二审民事判决书
昆明普利德工程机械销售有限公司、罗福顺买卖合同纠纷二审民事判决书
云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云01民终4469号上诉人(原审原告):昆明普利德工程机械销售有限公司,住所地昆明市西山区下普坪村石安公路旁昆明勋业乐海车市。法定代表人:秦世全,该公司总经理。委托诉讼代理人:何晓露,云南大朋律师事务所律师。被上诉人(原审被告):罗福顺,男,1979年3月6日生,哈尼族,住云南省普洱市江城哈尼族彝族自治县。被上诉人(原审被告):汪春莲,女,1987年5月15日生,傣族,住云南省普洱市江城哈尼族彝族自治县。上诉人昆明普利德工程机械销售有限公司因与被上诉人罗福顺、汪春莲买卖合同纠纷一案,不服云南省昆明市西山区人民法院(2018)云0112民初2317号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人昆明普利德工程机械销售有限公司上诉请求:一、撤销一审判决第二至五项,改判支持上诉人的一审全部诉讼请求;二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:双方当事人在合同中约定的及其使用费为每日1200元,上诉人在诉讼过程中已经自愿降低至800元,一审判决认定的400元显示公平。而合同中明确约定了被上诉人如果违约,应当支付上诉人违约金、拖车费、律师费等相应损失,一审法院的调整过低,无法弥补上诉人的损失。综上,一审判决认定事实不清,适用法律错误,请求二审法院依法予以改判,支持上诉人的上诉请求。被上诉人罗福顺、汪春莲未到庭陈述答辩意见。原审原告昆明普利德工程机械销售有限公司向一审法院起诉请求:1、解除原被告签订的《工程机械买卖合同》及《补充合同》;2、两被告共同支付该机械设备使用费612800元、违约金5万元、拖车费3万元;3、被告支付律师代理费6000元;4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定以下事实:2014年5月23日,两被告(买方)与原告(卖方)签订《工程机械买卖合同》,约定:买方以分期付款的方式向卖方购买型号为GME150LC、机号为150140345的格瑞德牌挖掘机一台,机价66.6万元,首付款251893元,余款分36次付清,每月31日前支付14375元,挖掘机的所有权自买方完全履行支付货款义务时转移,买方未完全履行支付货款义务的,机器所有权归卖方所有,未征得卖方书面同意前,不得转让、交换、抵押、赠与或继承等任何方式处理挖掘机;一方当事人违反本协议的约定,应向对方支付合同总金额20%的违约金,并赔偿对方损失(包括但不限于诉讼费、律师费、拖车费、差旅费、保管费及实现债权支付的全部费用)。同日,原告(甲方)与两被告(乙方)签订《补充合同》,约定:甲乙双方就2014年5月23日签订的《工程机械买卖合同》作如下补充:乙方向甲方购买格瑞德牌挖掘机一台,乙方所购工程机械总价款为769391元,乙方已支付货款100000元,欠付甲方货款669391元,欠款期间,乙方承担甲方的银行贷款利息,即乙方按照实欠金额月息8‰的向甲方支付利息;乙方必须在2017年5月23日前还清所欠甲方贷款,若到期不能够还清,则甲方有权单方解除合同,要求乙方返还机器,或者要求乙方及时结清欠款;若甲方单方面解除合同,要求乙方返还机器,乙方应当无条件返还,乙方返还机器后,机器的一切权利归甲方所有,乙方便丧失了对机器的一切权利,同时,乙方要向甲方承担以下费用:1、机器使用费,即从乙方提货之日起至乙方将机器返还甲方之日止,乙方按照每日1200元支付给甲方机器使用费;2、为返还机器而产生的一切费用,包括诉讼费、甲方律师代理费、运费、装卸费、甲方人员的差旅费及误工费等,全部由乙方承担;3、违约金50000元;若甲方要求乙方及时结清货款,乙方要向甲方承担以下费用:1、从本补充合同约定的乙方还款截止日期的次日起,乙方所欠甲方的货款转变为乙方向甲方的借款,且乙方所用购机款对该借款进行抵押,乙方在归还本金的同时要按月利率2%向甲方支付利息;2、乙方要向甲方支付违约金50000元;3、乙方要承担甲方追偿欠款所产生的一切费用,包括诉讼费、甲方律师代理费、甲方人员追款的交通费和差旅费等。同日,原被告双方签订《收条》,确认原告已将涉案机器交付被告。2014年12月,原告与被告罗福顺签署《对账明细表》,确认被告应付首付款251893元,尚欠首付款55893元。原告以现金存款方式向原告支付购机款244000元,以现金方式向原告公司职工李大东支付购机款20000元,李大东出具《收条》为据,共计264000元。庭审中,原告自愿将设备使用费降低为按每日800元计算。另,原告已于2017年5月18日将涉案机器拖回,并陈述支出拖车费30000元,以承揽合同及拖车费为据。原告为本案支出律师费6000元。一审法院认为,《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定:“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人,买受人支付价款的合同”,原告与被告签订的《工程机械买卖合同》、《补充合同》以及《补充协议》系双方真实意思表示,不违反法律、行政法规的禁止性规定,合同成立且生效,原、被告应当依照合同约定全面履行各自的义务。原告已依约于2014年5月23日向两被告交付了涉案机器,被告应当按约定向原告支付款项,庭审查明,两被告占用挖掘期间拖欠分期款,原告于2017年5月18日已将涉案挖掘机拖回,现双方买卖涉案机器的合同目的已不能实现,根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:…(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”,对原告要求解除与两被告签订的《工程机械买卖合同》及《补充合同》的诉讼请求予以支持。合同约定,两被告未按约定支付分期价款,原告收回机器后有权向被告按每日1200元收取使用费,现原告自愿降低为每日800元,但该使用费计算标准过高,酌情调整为按每日400元计算。原告于2014年5月23日将涉案挖掘机交付被告,于2017年5月18日将机器拖回,被告共计使用1092天,被告应当支付原告436800元使用费。被告汪春莲经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼,视为放弃举证的权利,相应不利后果应由其承担,在没有其他证据证明被告支付过其他货款的情况下,根据庭审查明事实,两被告至今向原告支付过264000元购机款,故对原告要求两被告共同支付172800元机器使用费的诉讼请求予以支持,对超出部分不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”,两被告未按约定支付货款,已构成违约,合同约定被告违约应当向原告支付违约金50000元,但该计算标准过高,根据原告损失及被告违约情况酌情支持违约金15000元。至于律师费,原告已经提交委托合同、律师费发票证明6000元律师费实际产生,予以支持。对于拖车费,因原告仅提交承揽合同、收据,未提交正式发票,鉴于拖车事实客观存在,酌情支持拖车费10000元。据此,一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百三十四,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定,判决:“一、解除原告昆明普利德工程机械销售有限公司与被告罗福顺、汪春莲于2014年5月23日签订的《工程机械买卖合同》及《补充合同》。二、被告罗福顺、汪春莲于本判决生效之日起十日内共同支付原告昆明普利德工程机械销售有限公司机械设备使用费172800元。三、被告罗福顺、汪春莲于本判决生效之日起十日内共同支付原告昆明普利德工程机械销售有限公司违约金15000元。四、被告罗福顺、汪春莲于本判决生效之日起十日内共同支付原告昆明普利德工程机械销售有限公司律师费6000元、拖车费10000元。五、驳回原告昆明普利德工程机械销售有限公司的其他诉讼请求。”二审中,双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审判决认定的案件事实均无异议,本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张,本案争议的焦点是:上诉人的上诉请求是否能够成立?本院认为,对于被上诉人应支付的机械设备使用费应当如何计算的问题,《中华人民共和国合同法》第一百六十七条规定:“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的,出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的,可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”本案中,双方当事人在《补充协议》中约定了被上诉人应按照每日1200元支付使用费,现上诉人自愿降低至每日800元。被上诉人虽在一审中主张该使用费过高,但并未提交证据证明该使用费计算标准高于市场同类机械设备的租赁费用,故对于上诉人主张的每日800元的使用费计算标准,本院予以确认。按此标准,被上诉人应支付上诉人2014年5月23日至2017年5月18日期间的使用费共计872800元(800元/日×1091天)。扣除被上诉人已支付的264000元购机款,被上诉人还应支付608800元。对于上诉人主张的违约金5万元,一审判决综合考虑本案中双方当事人的实际履行情况及上诉人的实际损失,将违约金调整为15000元并无不当,本院予以维持。对于上诉人主张的拖车费,其并未提交实际支付费用的相关证据,一审判决考虑上诉人实际进行拖车的事实,酌情认定拖车费为1万元亦无不当,本院予以确认。综上所述,上诉人的部分上诉请求成立,本院予以支持;一审判决认定事实清楚,但适用法律及处理不当,本院予以纠正。据此,本院依照《中华人民共和国合同法》第一百六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下:一、维持云南省昆明市西山区人民法院(2018)云0112民初2317号民事判决第一、三、四项,即:“一、解除原告昆明普利德工程机械销售有限公司与被告罗福顺、汪春莲于2014年5月23日签订的《工程机械买卖合同》及《补充合同》。三、被告罗福顺、汪春莲于本判决生效之日起十日内共同支付原告昆明普利德工程机械销售有限公司违约金15000元。四、被告罗福顺、汪春莲于本判决生效之日起十日内共同支付原告昆明普利德工程机械销售有限公司律师费6000元、拖车费10000元。”二、撤销云南省昆明市西山区人民法院(2018)云0112民初2317号民事判决第二、五项,即:“二、被告罗福顺、汪春莲于本判决生效之日起十日内共同支付原告昆明普利德工程机械销售有限公司机械设备使用费172800元。五、驳回原告昆明普利德工程机械销售有限公司的其他诉讼请求。”三、被上诉人罗福顺、汪春莲于本判决生效之日起十日内支付上诉人昆明普利德工程机械销售有限公司机械设备使用费608800元;四、驳回上诉人昆明普利德工程机械销售有限公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计21576元,由上诉人昆明普利德工程机械销售有限公司承担10%,即2157.6元,由被上诉人罗福顺、汪春莲承担90%,即19418.4元。本判决为终审判决。审判长 王 瑞审判员 王思予审判员 杨 雪二〇一九年七月三十一日法官助理仝倩华书记员刘晏彤 -
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郑国臣、昆明于海建筑安装有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书
郑国臣、昆明于海建筑安装有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书
云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云01民终7138号上诉人(原审原告):郑国臣,男,1967年2月19日生,汉族,住重庆市荣昌县。委托诉讼代理人:赵晏瑩、兰天茂,云南大朋律师事务所律师。上诉人(原审被告):昆明于海建筑安装有限公司,住所地云南省昆明市官渡区关上北路宝海公寓******。法定代表人:夏于海。委托诉讼代理人:王琴、程红会,云南唐律律师事务所律师。上诉人(原审被告):张金超,男,1974年7月8日生,汉族,住重庆市荣昌区。委托诉讼代理人:杨阳,云南同润律师事务所律师。上诉人郑国臣、昆明于海建筑安装有限公司(以下简称于海公司)、张金超因劳务合同纠纷一案,不服云南省昆明市官渡区人民法院(2019)云0111民初432号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后,依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。郑国臣上诉请求:撤销原判,依法改判于海公司对张金超欠付的劳务费及利息承担连带责任。主要上诉事实和理由:于海公司和张金超并未向郑国臣支付过劳务费。于海公司并不是发包人,于海公司从云南官房集团有限公司承包了本案项目,后于海公司将劳务部分转包给没有建筑业资质登记许可证书的个人张金超,其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定,属于违法分包,于海公司是违法分包人。无论于海公司是否已将张金超应得的工程款支付完毕,均应承担向实际施工人支付劳务费的责任。针对郑国臣的上诉,于海公司答辩称,不认可郑国臣的上诉请求,要求支持于海公司的上诉请求。针对郑国臣的上诉,张金超答辩称,不认可郑国臣的上诉请求,要求支持张金超的上诉请求。于海公司上诉请求:撤销原判,依法改判驳回郑国臣对于海公司的全部诉讼请求。主要上诉事实和理由:于海公司将云秀康园的劳务交由张金超承包,因张金超在施工过程中,未足额清偿班组工人工资,于海公司根据张金超签名确认的劳务费情况代为向实际施工人支付了劳务费。上述事实经(2016)云0111民初5025号和(2017)云01民终7354号民事判决确认。于海公司持有郑国臣诉请劳务费原件,其工作人员在结算单上书写“本人已看过以上情况属实,本工地工资已由劳务公司全部结清给我”符合郑国臣和张金超的结算要求。故本案中,于海公司不应当再承担任何责任。针对于海公司的上诉,郑国臣答辩称,不认可于海公司的上诉请求,要求支持郑国臣的上诉请求。针对于海公司的上诉,张金超答辩称,不认可于海公司的上诉请求,要求支持张金超的上诉请求。张金超上诉请求:撤销原判,依法改判由于海公司承担付款责任。主要上诉事实和理由:于海公司尚欠张金超的59859.16元劳务费和利息已经扣减了刘晓林的139836元和郑国臣的10335元后的劳务费欠款,该两笔欠款应当由于海公司全部支付。根据法律规定,因于海公司是违法分包人,无论其是否已将张金超工程款支付完毕,均应向施工人刘晓林、郑国臣承担支付劳务费的责任。针对张金超的上诉,郑国臣答辩称,不认可张金超的上诉请求,要求支持郑国臣的上诉请求。针对张金超的上诉,于海公司答辩称,不认可张金超的上诉请求,要求支持于海公司的上诉请求。郑国臣向一审法院起诉请求:1.于海公司、张金超立即支付劳务费10335元及自2014年8月30日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息(利息暂算至2018年11月29日为10335元×0.06÷12×51=2635.4元);2.诉讼费由于海公司、张金超承担。一审法院经审理确认以下事实:于海公司原名为昆明于海建筑劳务有限公司,于2008年6月6日登记成立,于2018年12月17日变更为昆明于海建筑安装有限公司。2014年5月18日,于海公司与张金超签订《工程分项承包砌砖体劳务合同》,约定于海公司将云南官房集团有限公司云秀康园2-1地块1号院商住楼32号、39号、40号、41号砌砖体劳务施工工程承包给张金超。张金超组织郑国臣、刘晓林(另案原告)等工人进场施工。因张金超未支付郑国臣等工人劳务费,2014年8月29日于海公司代张金超向相关施工人员发放劳务费,但于海公司的相关《工资发放证明》中并无郑国臣领取劳务费的签字、捺印;2015年2月11日于海公司代张金超向相关施工人员发放劳务费尾款,于海公司的相关《工资发放证明》中亦无郑国臣领取劳务费尾款的签字、捺印。郑国臣、刘晓林(另案原告)等人在2015年4月14日昆明市人力资源和社会保障监察大队签到表上签字,该表载明:“在昆明市人力资源社会保障监察大队120室:调解后总工程款206万(贰佰零陆万元),扣除未做工程量及已付工程款,以2014年8月29日自己上报各班组,工人的原件加昆明于海劳务公司签字为准,请核对借支工程款,按工程总造价付款。”2016年5月4日,张金超因案涉工程劳务费将于海公司诉至一审法院,于海公司提起反诉,2017年7月17日本院作出(2016)云0111民初5025号民事判决书,判决于海公司支付张金超劳务费59859.16元及相应利息。张金超、于海公司均不服该判决提起上诉,2018年3月26日昆明市中级人民法院作出(2017)云01民终7354号民事判决书,判决驳回上诉,维持原判。现郑国臣诉至一审法院,要求判如所请。另查明,一、于海公司亦将云南官房集团有限公司云秀康园2-1地块1号院商住楼27号、28号砌砖体劳务施工工程承包给张金超,双方未就该部分劳务签订合同。郑国臣的本案诉请系前述28号楼的施工劳务费。二、于海公司持有郑国臣案涉《劳务费结算单》的原件,该结算单载明郑国臣的劳务费为10335元,其中郑国臣的签名为刘晓林代签,郑国臣认可该代签行为。于海公司自认郑国臣的案涉《劳务费结算单》中“本人已看过以上情况属实本工地工资已由劳务公司全部结清给我”的字样系其公司工作人员书写。三、郑国臣确认其未在于海公司的《工资发放证明》中签字、捺印。四、张金超自陈郑国臣的案涉《劳务费结算单》原件系由其向于海公司提交的,并自陈2014年8月完工后,其拖欠郑国臣劳务费10335元系客观事实,但认为该笔劳务费已由于海公司代为支付。五、于海公司未履行(2017)云01民终7354号民事判决书。一审法院认为,本案争议焦点为于海公司是否已支付郑国臣劳务费10335元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中,于海公司持有郑国臣的案涉《劳务费结算单》原件,其主张已代张金超支付该劳务费,但结算单中“本人已看过以上情况属实本工地工资已由劳务公司全部结清给我”的字样却系于海公司工作人员书写,而郑国臣提交的于海公司《工资发放证明》显示郑国臣并未在该表中签字捺印领取劳务费。根据“谁主张,谁举证”的原则,一审法院认定于海公司并未发放郑国臣劳务费,张金超应支付郑国臣案涉劳务费。于海公司将案涉劳务发包给张金超,经生效判决确定于海公司尚欠张金超劳务费,故于海公司应在欠付张金超劳务费的范围内对郑国臣的劳务费承担责任。针对郑国臣诉请劳务费的利息,于海公司未于2015年2月11日发放郑国臣案涉劳务费,该劳务费的利息起算时间应为2015年2月11日。据此,依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决:一、张金超于判决生效之日起十日内支付郑国臣劳务费10335元及该款自2015年2月11日起按中国人民银行同期贷款利率计至2018年11月29日的利息;二、于海公司在欠付张金超劳务费的范围内对郑国臣的前述劳务费承担连带支付责任。案件受理费124元,由张金超承担。二审中,双方均未提交新证据。双方对一审法院确认的案件事实均无异议,本院予以确认。归纳各方当事人的诉辩主张,本案的争议焦点是:郑国臣所诉款项是否已经支付;如果没有支付,于海公司、张金超应当如何承担责任?本院认为:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中,郑国臣要求张金超支付拖欠的劳务费及利息,于海公司承担连带责任。于海公司则主张,生效判决已经确认于海公司向郑国臣支付了款项,且结算单原件由于海公司持有。张金超则主张,该款已经在于海公司支付张金超的工程款中予以扣除,应当由于海公司支付,与张金超无关。本院认为,首先,业已生效的(2017)云01民终7354号民事判决解决的是于海公司与张金超之间的建设工程施工合同纠纷,反映的是于海公司和张金超之间的款项结算。其次,前案中张金超申请另案原告刘晓林出庭作证,亦主张于海公司并未向刘晓林、郑国臣支付尚欠款项。再次,于海公司持有的结算单原件上关于收款的内容系于海公司自行添加的,工资发放证明中亦没有郑国臣的签字确认。综上,本院对于海公司关于已经向郑国臣支付款项的主张不予支持。关于于海公司、张金超应当如何承担责任的问题。首先,建立劳务关系的是张金超和郑国臣之间,故郑国臣主张由张金超支付尚欠劳务费10335元有事实和法律依据,本院予以支持。于海公司将工程分包给不具有相应资质的张金超,张金超雇佣郑国臣施工的事实清楚。参照劳动和社会保障部、建设部关于印发《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的通知第十二条规定:“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”第七条规定:“企业应将工资直接发放给农民工本人,严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人。企业可委托银行发放农民工工资。”于海公司将其承包的工程分包给不具备用工主体资格的自然人张金超,违反上述规定,本院对郑国臣要求于海公司承担连带清偿责任的请求予以支持。一审法院对此处理不当,本院予以纠正。综上,郑国臣的上诉请求有事实和法律依据,本院予以支持。于海公司、张金超的上诉请求没有事实和法律依据,本院予以驳回。一审判决认定事实清楚,但是部分处理有误,本院予以纠正。据此,本院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、(二)项之规定,判决如下:一、维持云南省昆明市官渡区人民法院(2019)云0111民初432号民事判决第一项,即:“一、张金超于判决生效之日起十日内支付郑国臣劳务费10335元及该款自2015年2月11日起按中国人民银行同期贷款利率计至2018年11月29日的利息;”二、撤销云南省昆明市官渡区人民法院(2019)云0111民初432号民事判决第二项,即:“二、昆明于海建筑安装有限公司在欠付张金超劳务费的范围内对郑国臣的前述劳务费承担连带支付责任;”三、昆明于海建筑安装有限公司对上述第一项中张金超所负债务承担连带清偿责任。一审案件受理费124元、二审案件受理费124元,合计248元,由张金超、昆明于海建筑安装有限公司承担。郑国臣预交的二审案件受理费124元,全部予以退还;张金超预交的二审案件受理费124元,退还其62元;昆明于海建筑安装有限公司预交的二审案件受理费124元,退还其62元。本判决为终审判决。审判长 杨 雪审判员 王思予审判员 王 瑞二〇一九年十月十日法官助理王本福书记员焦菡 -
张先进、余治平建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
张先进、余治平建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
云南省高级人民法院民 事 判 决 书(2014)云高民一终字第81号上诉人(原审原告)张先进,男,1986年6月15日生,汉族,住四川省平昌县。委托代理人兰天茂、付蔚,云南华度律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。上诉人(原审被告)余治平,男,1975年1月11日生,汉族,住重庆市长寿区。委托代理人邱云,云南宣和律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。上诉人(原审被告)云南华立信建筑工程有限公司。住所地:昆明市西山区棕树营小区丹霞路**。法定代表人邓琳,经理。委托代理人饶欣,云南治国律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。上诉人张先进因与上诉人余治平、上诉人云南华立信建筑工程有限公司(以下简称华立信公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服云南省昆明市中级人民法院(2013)昆民一初字第98号民事判决,向本院提起上诉。本院于2014年2月13日受理后,依法组成合议庭,于2014年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人张先进的委托代理人兰天茂、付蔚,上诉人余治平及其委托代理人邱云,上诉人华立信公司的委托代理人饶欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院确认的案件事实:2012年1月18日,华立信公司作为发包方与云南大业建筑劳务有限公司(以下简称大业公司)签订《劳务分包施工合同》,约定华立信公司将富民枫桥香山镇工程中的钢筋、模板、砼、外脚手架、砌体、粉刷装修的劳务工作分包给大业公司施工,相关的机械设备、模板、钢管、扣件和周转材料由大业公司自行负责,并就其他权利义务进行了约定。余治平在大业公司代表处签字,合同甲方处加盖有“云南华立信建筑工程有限公司香山镇项目二处”的印章。2012年1月19日,余治平在《建筑施工辅材分包合同》上发包人处签名,并加盖有“云南华立信建筑工程有限公司香山镇项目二处”(以下简称项目二处)的印章,张先进作为乙方在该合同上签名。《建筑施工辅材分包合同》约定,工程名称:富民枫桥香山镇一期工程项目。开工日期:2012年2月1日完工日期约8月1日。工作内容:按施工图纸所示所有栋号施工所需全部周转材料(含钢管、钢模、扣件、木板、木方、内撑、螺杆、螺杆套管、粘胶带、泡沫条并自备机具)的辅材承包。进场材料按甲方要求堆码,包含材料在施工场地内的正常转运、安装拆除的材料的场地内转运堆码、材料清运出场等工作。提供所有栋号木工所需辅材,除钉子、铁线外。合同价款为:按本工程范围完成所有栋号工作量后,以包干价90元/㎡计算,乙方不得以任何理由增加零星工时费及二次转运不合格材料运费等费用。乙方结算面积以甲方与公司的最终结算面积为准。工程付款:乙方垫资所有栋号主体工程封顶后按完成工程量的75%支付,以后余款每月按进度支付70%。建筑面积要以完成完整的结构才能计算(支付条件为甲方收到公司支付的完工进度款后,方可支付完工部分的合同款项),工程总体验收合格3个月内审完任务书(由预算部门完成核量),在20个工作日内付款至95%,余款春节以前付清。2013年4月26日,项目二处出具《证明》,载明:兹有富民枫桥香山镇一期二标段2、3、6、7、8、9、10栋由但成刚、余治平承包人工费(钢筋、模板、砼、外脚手架、砌体、粉刷装修)、辅材(模板、钢管、扣件、周转材料)、机械设备等现已封顶;及部分栋号已拆架,,地下室建筑面积18380㎡实际完成工程情况面积15380㎡)、、地上建筑面积25710㎡总建筑面积44090㎡,,地下室未完成面积约3000㎡施工辅材(钢管、扣件、方条及层板等)由张先进提供。起诉前,余治平、华立信公司向张先进陆续支付2580000元款项,一审诉讼过程中,张先进又分别从余治平、华立信公司处领走30万元的款项。张先进及其在现场的管理人员认可,其在诉讼期间,陆续将华立信公司不再需要的辅材拉出工地,进行归还。一审法院认为:本案中张先进向余治平、华立信公司提供建筑所需辅材,并在其使用后回收并据此收取费用的行为,并非如其所主张的形成建设工程施工合同关系,而系与余治平、华立信公司形成了租赁辅材的合同关系。张先进主张应由余治平、华立信公司连带向其支付尚欠款项并承担违约责任,并认为与其签订合同的主体系华立信公司。余治平认为其系华立信公司劳务分工的代表,而华立信公司则主张其与张先进并无合同关系。对此一审法院认为,项目二处在《建筑施工辅材分包合同》甲方处盖章,即代表其同意承担该合同中甲方的权利义务,且其在2013年4月26日以《证明》的方式对张先进所完成的工程量进行了确认,在合同已约定了租赁物包干单价的情况下,确认工程量的行为即可得出最终结算租金。即与张先进签订合同主体为华立信公司项目二处,与张先进进行结算的主体亦为华立信公司项目二处,而该项目二处仅系华立信公司的分支机构,对外不能独立承担权利义务,故认定与张先进形成租赁合同关系的主体为华立信公司,应由华立信公司向张先进支付剩余租金(44090㎡×90元/㎡=3968100-2580000-300000=1088100元)。对于张先进主张的违约责任及损失,双方所签合同中对于工期的约定为:开工日期:2012年2月1日完工日期约8月1日。结合一般人通常习惯,从字面理解该条约定应认定为,完工日期为同一年的8月1日,即2012年8月1日。由于本案系租赁合同,使用租赁物的期限必然会影响租赁物最终的价格。双方合同中约定的完工日期,应视为双方对华立信公司使用租赁物期限的约定,也是双方据以确定90元/㎡单价的依据。而超出合同约定的租赁期限后,华立信公司仍继续使用张先进提供的辅材必将导致张先进成本增加,从而产生损失。由于双方合同中对超过租期应承担何种违约责任并未明确约定,对此双方均具有过错,结合华立信公司使用辅材的时间及张先进对外租赁本案所需辅材的价格,酌定由华立信公司向张先进支付50万元的违约损失。根据一审法院到现场对张先进管理人员所做的调查笔录及张先进的自认,张先进在案件审理过程中,陆续将华立信公司不再需要使用的钢管等辅材拉出工地进行归还,且认可余治平、华立信公司并未对其拉走辅材进行阻挠,故对其要求余治平、华立信公司返还754.328吨钢管、89890个扣件,2482根顶丝的诉讼请求,不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:“一、被告云南华立信建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向张先进支付辅材租金1088100元及违约损失500000元。二、驳回原告张先进的其他诉讼请求。案件受理费32265.76元,由原告张先进承担16132.88元,由被告云南华立信建筑工程有限公司承担16132.88元。”宣判后,各方当事人均不服,向本院提起上诉。上诉人张先进上诉请求:1、撤销一审判决第一项关于50万元违约损失的判决,改判由华立信公司支付70万元违约金(包括其对第三人已经支付的违约金579000元);2、撤销一审判决第二项,改判华立信公司支付自2012年8月1日至2013年12月8日(上诉之日前)的民工工资214651元;建筑材料租金1351174.65元,共计1565825.65元;3、一二审诉讼费用由华立信公司承担。上诉理由:一审判决确认了本案2012年8月1日为完工日期,并认定华立信公司自2012年8月1日以后即违反了合同约定,却又以“双方合同中对超过租期应承担何种违约责任并未明确约定,对此双方均具有过错”为由,酌情以50万元判赔其所有经济损失属认定事实不清,适用法律错误,损害了张先进的权益。恳请依法支持上诉人的各项上诉请求。原审被告余治平口头答辩:张先进认为超出工期使用辅材违约应支付超期租金和违约金,但从合同的约定和履行来看,合同约定的完工时间不明确,按照平方米包干价到竣工为止。从张先进一审出示的证据可以看出,2012年12月其还在供应材料,2013年4、5月基本还完,与其主张自相矛盾。尚欠租赁费没有争议,但余治平要承担50万元的损失与约定不符。张先进的上诉请求与其自己出示的证据不相符,应依法予以驳回。被上诉人华立信公司口头答辩:张先进的上诉请求无事实和法律依据。工期问题,余治平与张先进签订的合同并未明确约定时间,根据合同第二、三、七条的约定,租赁期间不是同年的8月1日,应以主体竣工和封顶为依据。违约损失问题,一审中查明辅材均已退还,其有垫资购买辅材的义务,张先进与大业公司未进行结算。华立信公司及大业公司未违约,亦未超期占用辅材。请求驳回张先进的上诉请求。上诉人余治平上诉请求:撤销一审判决第一项中关于由华立信公司支付张先进“违约损失50万元”的判决。上诉理由:1、上诉人余治平与被上诉人张先进合同中约定的租赁款是按90元/㎡计算,而不是以时间计算;2、余治平的建筑是多栋单体建筑,最高的达到十几层,还有地下室,建筑总面积到达44090㎡,且不是同时施工,客观上没有人可以在半年之内全部施工完毕;3、张先进是根据工地建筑施工进度和需要提供辅材,而不是签了合同就全部将材料拉到工地;4、双方合同中约定的完工日期是“约”8月1日没有确定是哪一年;5、余治平在工程中提供的是劳务承包,如果是按2012年8月1日工程完工计算工期,余治平300个工人每人每天平均工资为250元,只是人工费损失就应该达到2100多万元。因此,一审法院以一般人的通常习惯,从字面理解该条约定“认定完工日期为同年的8月1日”从而认定上诉人余治平违约是曲解合同约定,不符合法律的规定,对违约责任的认定违背了客观事实和法律规定。被上诉人张先进口头答辩:一审判决华立信公司支付张先进50万元,并没有判决由余治平承担责任,余治平没有理由请求撤销该项判决。关于违约工期和合同包干价款的问题,余治平上诉的事实和理由依法无据,请求驳回。被上诉人华立信公司口头答辩:余治平的上诉请求与华立信公司关于违约责任的上诉请求一致,认可其上诉观点。上诉人华立信公司上诉请求:1、撤销一审判决;2、改判驳回张先进的诉讼请求;3、判令被上诉人张先进、余治平承担本案诉讼的一切费用。上诉理由:1、上诉人华立信公司与被上诉人张先进并未建立合同关系,华立信公司非适格的诉讼主体。华立信公司已将劳务事项分包给大业公司,大业公司的法定代表人余治平已签字确认,分包事项承包范围涵盖除主材以外的所有辅材,且合同价款中已涵盖所有辅材的费用。余治平与张先进就辅材承包签订了《建筑施工辅材分包合同》,华立信公司加盖项目二处印章仅为见证作用而非承担合同义务。2、张先进与余治平所签订的《建筑施工辅材分包合同》中合同价款系固定单价乘以结算面积确定,并不以工期为计算依据,辅材租赁期间应自2012年2月1日至工程竣工验收后。无论从工期、支付方式及支付条件等合同有关条款均系以工程竣工验收为依据而非简单从字面理解认定租赁期间。张先进辅材的提供及退还均系根据工程实际情况逐步供应及逐步退还,并未超期占用辅材。3、一审判决已确认华立信公司将劳务事项分包给大业公司,未追加大业公司作为本案的被告,遗漏当事人,属于程序错误。被上诉人张先进口头答辩:大业公司成立时间为2012年6月15日,签订合同时间为2012年1月18日,不可能由大业公司与华立信公司签订劳务分包合同,其签订合同的相对方是华立信公司而非大业公司,诉讼主体不存在错误。华立信公司上诉的事实和理由没有任何法律依据,应当予以驳回。被上诉人余治平口头答辩:华立信公司认为大业公司与华立信公司签订了合同,不明白其主张的目的,华立信公司关于主体的上诉理由不成立,对其不应承担50万元违约损失的上诉主张予以认可。经征询各方当事人对一审判决确认事实的意见,张先进认为,对“2012年1月18日华立信公司作为发包方与大业公司签订《劳务分包施工合同》”的真实性有异议,不应作为事实认定。余治平认为,“2012年1月18日华立信公司作为发包方与大业公司签订《劳务分包施工合同》”1月18日的时间是华立信公司自己填写的,此时大业公司还未成立,因2013年结算要求有主体进行结算,才成立了大业公司,该合同与本案无任何关联性。华立信公司认为,1、一审遗漏认定“2012年1月18日华立信公司作为发包方与大业公司签订《劳务分包施工合同》”中约定分包合同的价款包含辅材款,且分包合同明确不得转包及分包,大业公司在分包合同中加盖了公司印章。2、“2012年1月19日,余治平在《建筑施工辅材分包合同》上发包人处签名”认定事实错误,余治平作为大业公司的法定代表人将辅材再次分包给张先进,发包人应为大业公司,项目二处是作为见证加盖印章,同意再次分包,华立信公司不是发包人。3、一审对《建筑施工辅材分包合同》的相关内容引述不全。4、项目至今未竣工验收,大业公司与张先进未结算。5、大业公司或法定代表人余治平向张先进陆续支付258万元。2013年9月9日,华立信公司居间协调就辅材等形成《情况说明》,在张先进与大业公司结算无误后,代大业公司向张先进支付相应的辅材款。一审判决未生效前,华立信公司代大业公司向张先进支付辅材款886000元。对各方当事人提出的异议,本院将结合争议焦点一并评述。对各方当事人无异议的事实,本院予以确认。张先进提交了三组证据。第一组:1、昆明市官渡区万通租赁站租金费用结算表,2、昆明官渡区万通租赁站入库单(2013年6月-2014年1月17日),3、昆明市官渡区万通租赁站收取上诉人违约金收款收据,4、昆明市盘龙区玉龙租赁服务部收取违约金收款收据。欲证明因华立信公司违约超期使用张先进租赁的建筑辅材,造成张先进不能按时返还租赁物,仍需支付自2012年8月1日至2014年3月5日的租金共计1411702元,及违约金279000元。第二组,富民香山镇工资表(2013年5月-2013年10月),欲证明因华立信公司超期使用建筑辅材继续雇佣人员产生人工工资279000元。第三组:1、民事起诉状,2,富民县法院民事判决书,3、昆明市西山区闽昆源建材经营部收取张先进违约金收款收据。欲证明因华立信公司怠于支付合同价款及承担相应的违约责任,致使张先进无力支付木材款构成违约,承担违约金30万元,并经富民法院判决,判决张先进除支付435900元木材款外,仍需承担435900元滞纳金的事实。余治平质证认为,余治平与张先进签订的合同是90元/㎡的包干价,提供辅材所产生的责任应由张先进自己承担。张先进与出租方的关系,与余治平之间没有法律和事实上的关系,不予认可。判决书判决购买木材没有支付购货款,是张先进的责任,与余治平无关。华立信公司质证认为,出租方与张先进签订合同,为何要以华立信公司的名义,如果按照张先进的观点写了华立信公司的名称,则与出租方成立合同关系,那么合同主体应该为华立信公司,而非张先进一方。对第一组证据的三性和证明内容不予认可,这些证据印证了华立信公司不是本案的适格主体。对第二组证据的三性和证明内容不予认可。如果仅仅形成租赁关系,如何形成工资。第三组判决书没有发生法律效力。2012年2月起张先进未按照购买合同支付价款,为什么把责任加在华立信公司和大业公司身上。华立信公司提交了一组证据:1、大业公司的《登记卡片》,2、《情况说明》,3、四张《收条》:2014年1月2日386000元,2014年1月2日10万元,2014年1月18日10万元,2014年1月28日30万元,共计886000元。欲证明:1、余治平系大业公司的法定代表人,其与张先进签订的《建筑施工辅材分包合同》应视为大业公司的行为;2、华立信公司已将劳务事项分包给大业公司,根据三方确认华立信公司向张先进支付辅材费用系代付且从劳务分包合同工程款中扣除;3、直至一审庭审大业公司与张先进均未完成结算,工程未竣工验收。一审判决尚未生效时,华立信公司先后代大业公司向张先进支付辅材款886000元。张先进质证认为,对证据的真实性予以认可,大业公司于2012年6月15日才成立与本案无关;对《情况说明》的证明观点不予认可,不能证明华立信公司的付款是代余治平或大业公司;认可一审判决后收到华立信公司支付的886000元。余治平质证认为,对证据的三性没有异议,但对华立信公司证明大业公司与张先进的关系的观点不予认可,在《情况说明》中看不出来与大业公司的关系,华立信公司也不知道余治平注册了大业公司,认可华立信公司支付张先进886000元的事实。本院认为,对张先进及华立信公司提供的证据,各方当事人均无异议的证据本院予以确认,对其证明观点是否成立本院将在后评述。归纳各方的诉辩主张,本案的争议焦点是:华立信公司应否向张先进支付辅材租金及承担违约损失赔偿。第一,关于本案是否遗漏当事人的问题,本院认为,根据本案查明的事实,大业公司于2012年6月才经工商登记成立,余治平与华立信公司签订《劳务分包施工合同》时大业公司还不存在,不可能加盖大业公司的印章。因此,签订该份合同的主体应为余治平和华立信公司,而非大业公司与华立信公司,一审对《劳务分包施工合同》主体的事实认定有误。因此,华立信公司关于一审遗漏了当事人的上诉理由不成立,本院不予采纳。第二,关于承担支付租金的主体问题,本院认为,余治平与华立信公司签订合同后,又与张先进签订《建筑施工辅材分包合同》,将辅材分包给张先进提供,结算按本工程范围完成所有栋号工作量后,以包干价90元/㎡计算。余治平与华立信公司的合同中包含了辅材,华立信公司在该合同的尾部加盖了项目二处的印章,表明华立信公司认可余治平的行为,并确认建筑辅材由张先进提供。三方当事人对《情况说明》的真实性均无异议,该《情况说明》载明辅材款项由张先进与余治平对账无误后,由华立信公司扣除已付张先进辅材款后代余治平付清。本院对华立信公司主张其不是合同主体只是代余治平支付款项的主张予以采信。从合同相对性来讲,余治平应承担向张先进支付辅材的租金义务,一审未确认余治平为合同主体,未判令其承担支付责任不当,本院予以纠正。第三,关于违约赔偿问题,本院认为,首先,华立信公司与富民枫桥房地产开发有限公司于2011年11月28日签订的《“枫桥香山镇”项目第一期工程第二标段工程协议书》约定“五、工程工期1、本标段工程开工时间以甲、乙双方签订本协议之日的次日为进场开工时间,本标段全部工程的竣工时间为2013年9月20日。”余治平与华立信公司的《劳务分包施工合同》中无开工、完工的时间约定。2012年1月18日,项目二处与余治平、但成刚签订了《补充协议》约定“经甲乙双方达成共识,施工工期以甲方与建设单位工期为限。考虑到地下室为3层,在原单价(390元/㎡)的基础上增加16元/㎡。”余治平与张先进签订的《建筑施工辅材分包合同》约定“开工时间为2012年2月1日完工日期约8月1日”,完工时间约定不明确。其次,张先进与余治平签订的《建筑施工辅材分包合同》第三条工程款的支付约定:“1、工程付款:乙方垫资所有栋号主体工程封顶后按完成工程量的75%支付,以后余款每月按进度支付70%。建筑面积要以完成完整的结构才能计算(支付条件甲方收到公司支付的完工进度款后,方可支付完工部分的合同款项)工程总体验收合格3个月内审完任务书(由预算部门完成核量),在20个工作日内付款至95%,余款春节以前付清。”合同约定张先进租赁的辅材需要垫付租金,且所有栋号主体工程封顶后支付75%,工程总体验收后支付95%,并未约定按工期支付。第三,从张先进一审中提供的租赁合同来看,2012年3月24日,张先进与昆明市盘龙区玉龙租赁服务部签订的《建筑物资租赁合同》约定:租金按月结算。如未按时付清所欠款项,则按所欠款的20%追加违约金。无履行期限的约定。玉龙租赁服务部发料单的时间为2012年4、5、6月,收料单的时间为8、9、10月。2012年2月9日,张先进与昆明万通租赁站签订的《建筑设备钢管、扣件、顶托租赁合同》约定租赁期限为2012年02月09日起到2013年02月08日止,可以续租。该约定的履行期限已经超过了张先进主张的工程完工日期2012年8月1日。相对于租赁合同的履行来看,按约支付租金是张先进应履行的合同义务,按时支付租金则不产生违约金。综上,张先进与余治平的合同中既未约定逾期付款的违约责任,张先进主张其向租赁公司支付的逾期租金及违约金应由华立信公司承担亦无合同依据。华立信公司及余治平上诉主张其不应承担向张先进支付违约损失的理由成立,本院予以支持。2013年4月26日,华立信公司出具《证明》,由但成刚、余治平承包人工费的2、3、6、7、8、9、10栋已经封顶,总建筑面积44090㎡,施工辅材(钢管、扣件、方条及层板等)由张先进提供。至此,根据合同约定张先进应得到的款项确定为3968100元,余治平及华立信公司已经支付了258万元,一审诉讼期间又支付了30万元,一审判决后,华立信公司再支付了886000元,现还欠202100元未付。余治平应承担向张先进支付尚欠租赁辅材费用的责任。综上所述,一审认定事实清楚,对双方之间的法律关系认定为租赁辅材的合同关系并无不当,但对合同主体认定不当,本院予以纠正。上诉人张先进的上诉理由不成立,本院不予支持。上诉人余治平、上诉人华立信公司的上诉理由部分成立,本院予以支持。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项判决如下:一、维持云南省昆明市中级人民法院(2013)昆民一初字第98号民事判决第二项,即“二、驳回原告张先进的其他上诉请求;”二、撤销云南省昆明市中级人民法院(2013)昆民一初字第98号民事判决第一项,即“一、被告云南华立信建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向张先进支付辅材租金1088100元即违约损失500000元;”三、由余治平于本判决生效之日起十日内向张先进支付辅材租金202100元。一审案件受理费32265.76元,由张先进负担16132.88元,由余治平、云南华立信建筑工程有限公司负担16132.88元。二审案件受理费32265.76元,由张先进负担19359.45元,由余治平负担6453.15元,由云南华立信建筑工程有限公司负担6453.15元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如余治平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。若余治平不自行履行本判决,张先进可在本判决履行期限届满后二年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。审 判 长 王 健审 判 员 杨 聪代理审判员 张永生二〇一四年五月九日书 记 员 范 蕊
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