上诉人（原审被告）新宁县白果树水电站。

法定代表人李正品

委托代理人李厚展

上诉人（原审原告）廖宜来

委托代理人蒋新桥

上诉人新宁县白果树水电站与上诉人廖宜来提供劳务者受害责任纠纷一案，双方均不服湖南省新宁县人民法院于二○一一年十二月十五日作出的（2011）宁民一初字第748号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人新宁县白果树水电站的委托代理人李厚展和上诉人廖宜来及其委托代理人蒋新桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，廖宜来系新宁县紫云山林场下岗职工，住新宁县紫云山林场沙子江工区先进队27号。新宁县白果树水电站法定代表人李正品在事故发生之前邀约案外人何籼元替新宁县白果树水电站提供防腐除锈劳务，何籼元遂于2010年12月29日从新宁县沙子江水电有限责任公司拿上除锈工具并与廖宜来一同前往为新宁县白果树水电站除锈。在除锈过程中，何籼元与廖宜来并未身着防护服及面具，打磨机的一根铜丝断裂飞溅入廖宜来的左眼，经中南大学湘雅二医院诊断，廖宜来左眼角膜穿透伤，治疗先后花费22 322.60元，为防止右眼视力受损需在左眼植入仿晶体尚需10 000元，廖宜来的母亲和妻子分别从何籼元及王振华手中取得10 000元及3000元。廖宜来后经邵阳市]山司法鉴定所鉴定，构成七级伤残。廖宜来的损失医疗及后期治疗费32 322.60元、残疾赔偿金132 144元、住宿费666元、交通费2347、餐饮费818元、法医鉴定费400元、误工费8507.90元、护理费1260元、被扶养人生活费7095元、精神损害抚慰金4000元、住院伙食补助费120元、营养费1000元，共计190 680.50元。

原审法院认为，雇员在为雇主提供劳务过程中受伤致残的，雇主应当承担赔偿责任。新宁县白果树水电站法定代表人李正品在事故发生之前，虽然不曾与廖宜来及案外人何籼元签订劳务合同，但是曾明示过何籼元尽快为新宁县白果树水电站提供防腐除锈工作，应视为要约。何籼元遂于2010年12月29日叫上廖宜来与其一同前往为新宁县白果树水电站防腐除锈，廖宜来与新宁县白果树水电站的劳务合同即成立，新宁县白果树水电站应为廖宜来在提供劳务过程中受伤担责。鉴于廖宜来在提供劳务前未经过专业培训，且在劳动过程中疏忽大意，未尽安全防护义务，属于重大过失，也应承担相应责任，故新宁县白果树水电站、廖宜来以4:6担责为宜。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：廖宜来的医疗费等各项损失190 680.5元，由新宁县白果树水电站赔偿114 408元，除去新宁县白果树水电站先前支付的13 000元，尚应支付101 408元，该款在判决生效后一周内全部履行，其余部分损失由廖宜来自行承担。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用4800元，廖宜来承担1600元，新宁县白果树水电站承担3200元。

新宁县白果树水电站上诉称，新宁县白果树水电站并未邀约何籼元、廖宜来提供防腐除锈劳务，对廖宜来受伤的时间、地点、原因并不知情，廖宜来是何籼元雇请的，应由何籼元承担侵权责任。原审认定廖宜来与新宁县白果树水电站形成劳务关系错误，未追加何籼元为本案被告程序违法。请求撤销原判，发回重审或者驳回廖宜来的诉讼请求。

廖宜来答上诉称，廖宜来是在为新宁县白果树水电站提供防腐除锈劳务的过程中受伤，在从事雇佣活动过程中不存在过错，雇主新宁县白果树水电站应当承担全部责任，原审判决廖宜来自负40%的责任没有依据。请求撤销原判，判决新宁县白果树水电站赔偿廖宜来的全部经济损失190 680.50元。

本院经审理查明，2010年11月9日，王振华承包了新宁县沙子江电业有限责任公司压力钢管防腐工程，王振华雇请何籼元施工。同年12月28日，新宁县白果树水电站的法人代表李正品在新宁县沙子江电业公司碰到何籼元，要求何籼元再找一个人于次日到新宁县白果树水电站从事防腐除锈工作，约定报酬每人每天80元。何籼元找到了其在为新宁县沙子江电业有限责任公司压力钢管防腐施工期间认识的附近居民廖宜来，声称报酬每天80元，并相约次日前往新宁县白果树水电站从事防腐除锈工作。次日，何籼元和廖宜来到达新宁县白果树电站，廖宜来在从事防腐除锈工作过程中受伤。其他经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

上述事实，有身份证、常住人口登记卡、合伙企业营业执照、法人代表身份证明书、诊断证明、门诊病历、鉴定意见书、医疗费等损失的票据、证人证言、民事起诉状、应诉通知书以及当事人的陈述在卷，并经庭审质证属实，可以认定。

本院认为，本案当事人二审争议的焦点是廖宜来和新宁县白果树水电站之间是否存在劳务关系和本案赔偿责任划分的问题。廖宜来陈述在为新宁县白果树水电站防腐除锈的过程中受伤，提供了直接证据何籼元的证言以及间接证据刘兴贞、曾祥义的证言证实，且廖宜来受伤地点是新宁县白果树水电站是实，相互印证。而新宁县白果树水电站提出廖宜来系何籼元所雇请，并未提供充分的证据证明，应当承担举证不能的法律后果。根据本案现有证据，廖宜来是在为新宁县白果树水电站防腐除锈的过程中受伤的可能性大，可以认定。廖宜来与新宁县白果树水电站之间存在劳务关系，廖宜来是提供劳务的一方，新宁县白果树水电站是接受劳务的一方，廖宜来在为新宁县白果树水电站提供劳务的过程中遭受人身损害，新宁县白果树水电站依法应当承担雇主责任。新宁县白果树水电站上诉提出其和廖宜来之间不存在劳务关系以及应当追加何籼元为本案被告的理由，依据不充分，本院不予采纳。廖宜来上诉要求新宁县白果树水电站承担本案全部责任的理由，因为廖宜来明知防腐除锈工作是一项具有危险性的工作，在不具备相应资质的情况下盲目施工，在从事劳务过程中对自己的人身安全未尽到一般理性人的注意义务，存在重大过失，依法可以适当减轻新宁县白果树水电站的民事责任，原审根据廖宜来的过错程度等本案具体情况酌定廖宜来自负40%的责任，基本合理，本院对廖宜来的上诉理由亦不予采纳。综上，新宁县白果树水电站和廖宜来的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳，对其上诉请求均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费1350元，由新宁县白果树水电站负担810元，廖宜来负担540元。

本判决为终审判决。

                                                  审 判 长    廖  高  飞

                                                  审  判  员    刘  子  腾

                                                  代理审判员    李      鹏

                                                  

                                                  二○一二年三月三十一日

                                                  

                                                  书  记  员    曾  海  洋