云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）昆民一终字第1号

上诉人（原审被告）云南益亭房地产开发有限公司。住所地：昆明市五华区教场东路***号*幢1—*层。

法定代表人刘梅，董事长。

委托代理人杜莎、谢燕春，云南云之南律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）云南化城门业有限公司。住所地：云南省晋宁县工业园区上蒜片区。

法定代表人孔令勇，总经理。

上诉人云南益亭房地产开发有限公司因与被上诉人云南化城门业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2014）五法民三初字第1033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明以下法律事实：2012年4月6日，原、被告签订了一份《施工合同》，原告向被告承包昆明市教场东路280号成都军区昆明北教场第二干休所老干部住房建设工程的钢质防火门、钢质防火窗、普通钢质门、无机复合防火卷帘门、钢质单元门的制作、包装、运输、安装、验收、成品保护、保修等工程。合同对工程产品数量、规格、标准及单价进行了约定。合同约定，被告在防火门窗框安装完成后15日内，支付合同暂估总价的30%；门窗扇安装完成后15日内，付至完成总造价的80%；其余尾款在工程全部完工后经消防及质量监督部门验收合格结算办理完成后15日内付款至结算总价的95%；余下5%作为质保金待二年质保期满后10日内全额无息返还，质保期自消防部门及质量监督部门验收合格之日起计算。合同签订后，原告实际进行了施工。2013年7月15日，原、被告对工程量进行了统计。2013年9月8日，被告向原告发出一份《函》，提出原告施工安装的防火门、窗品质和安装质量在2013年4月初验时未合格，并且还有530樘左右的防火门门锁、配件及门扇调试工作未完成，导致整个项目未达到工程竣工验收条件，存在严重安全隐患。在该函文中，被告要求原告于2013年9月25前对遗留的防火门、窗等安装调试完毕，达到相关竣工验收合格。2013年9月11日，原告函复被告，认为原告已于2013年4月初按质按量按时完成了防火门、窗的框、扇安装工作，管井门334樘锁也已全部安装完成，通道防火门及地下部分防火门约300樘锁没有安装是因为干休所老干部搬家，干休所通知暂时不能安装的原因。原告多次向被告申请支付工程进度款无果，要求在被告将款项全额付清的情况下，原告才安排工人进场安装配件。2013年10月，被告自行委托第三方对原告尚未安装的门锁配件进行安装。原告提起诉讼，请求人民法院判令被告支付原告工程尾款134447.06元及自2013年4月1日起至今按银行同期贷款利率计算的利息。

根据上述确认事实，一审法院认为：被告应支付原告工程款的金额及原告工程是否存在质量问题。原、被告就成都军区北教场第二干休所老干部住房建设项目防火门、防火窗、钢质门、无机复合防火卷帘门、单元门的制作、安装所签订《施工合同》的自愿性和真实意思性均无异议，合同的内容也不违反国家法律法规强制性规定，合同应为有效，合同所约定的条款对双方均有约束力。作为一项建设安装工程，工程双方必然产生对工程量和工程价款的最终结算问题，本案原告提交的2013年7月15日的工程量统计，从内容记载和原、被告及建设方均在该统计表上签字盖章的行为可以认定是三方对原告安装门窗数量的一个统计，虽然该统计没有对原告的工程价款予以明确，但工程单价在原、被告合同中有明确约定，根据三方统计的门窗数量乘以单价即可得出工程价款金额，原告主张的工程价款447971.91元便是依此计算出来的，可以采信。但根据合同记载，合同单价是包括门锁等配件的安装，审理中原告对被告提出的部分门锁的配件原告没有安装的事实是认可的，因此，原告主张的工程价款中应减除原告未安装的门锁配件的费用。审理中，被告虽然提出证据证明其委托第三方对原告未安装门锁等配件进行安装所支出的费用，但被告并没有提出反诉，以抵销原告的款项主张。因原告自认该部分费用为19606.6元并自愿从主张的款项中扣除，根据权利自愿处分的原则，一审法院予以准许。因此，本案以447971.91元-19606.6元=428365.31元作为原告主张工程款的金额，该金额减去原告主张的被告并没有提出异议的已付款金额313524.85元，被告尚欠原告的款项为114840.46元。本案被告虽然对原告的工程质量提出异议，但既没有提交存在质量问题的证据，也没有提交因质量问题导致工程经过消防及质量监督部门验收不合格的证据，被告的该项质量问题的主张一审法院不予采信。但根据合同约定，工程款的5%是作为质保金在质保期满二年后支付，虽然本案没有证据证明质保期何时开始，但即使以原告主张的工程2013年4月完工，二年质保期仍未届满。因此，本案原告主张的工程款应扣除21418.27元（428365.31×5%）作为质保金等质保期满后再行支付。至于原告主张的利息，因本案不能确认验收的事实，该利息计算应从原告主张权利提起诉讼开始。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：由被告云南益亭房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告云南化城门业有限公司工程款93422.19元。案件受理费2988元，简易程序审理减半收取为1494元，由原告云南化城门业有限公司承担456元，由被告云南益亭房地产开发有限公司承担1038元。

一审判决宣判后，原审被告云南益亭房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉，称：一、一审法院依据被上诉人提交的工程量统计表确认双方工程总造价违背客观事实，该统计表中有一部分工程被上诉人没有完成，但被上诉人仍然计算了工程价款，被上诉人在庭审中明确认可，并自认扣除19606.6元。实际上，经现场核对工程量，与上诉人提供的数据差距较远，请求法院一同到施工现场核对工程量或委托第三方机构进行确认。二、上诉人委托第三方代被上诉人完成的工程量所产生的费用可以直接在本案中抵扣，而不用提出反诉。综上，请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人云南化城门业有限公司答辩称：一、我方提交的工程量统计表，是上诉人签字盖章的，而上诉人提交的工程量统计表并没有我方的确认，且计算出来的工程造价比我方统计的要高。二、上诉人另外委托第三方对后续工程进行了施工，我方认可，但是不认可第三人施工的造价。

二审中，双方均未向本院提交新证据。

二审经审理查明的法律事实与一审法院所确认的法律事实一致，且双方当事人均无异议，本院予以确认。

归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：被上诉人所做的工程量应如何确定？

本院认为，首先，被上诉人提交的《“干休所”1#、2#、3#、综合楼及地下部分防火门、钢质门、防火窗、单元工程量统计》（2013年7月15日），其上有上诉人、被上诉人以及业主方的盖章确认，现上诉人不认可该工程量统计，并认为应以其提交的工程量统计表作为结算依据，但上诉人提交的工程量统计表并没有被上诉人的确认，该证据不能推翻被上诉人提交的工程量统计，本院不予采信。其次，上诉人还主张被上诉人并未实际做完《“干休所”1#、2#、3#、综合楼及地下部分防火门、钢质门、防火窗、单元工程量统计》（2013年7月15日）所载的全部工程，并提交与案外人的合同以及报价单、移交清单予以证实，因被上诉人自认确实存有部分工程未完成，并按成本价对该部分工程造价进行的计算，金额为19606.6元，一审法院按照被上诉人自认的金额予以了扣除，现上诉人并不认可被上诉人自认的金额，向本院提交了申请书，申请对案外人云南贝宏消防器材有限公司安装的防火门锁及配件的工程造价进行鉴定。本院认为，根据双方的函件往来，可以证实被上诉人未做完涉案工程系老干部搬家等原因造成，故上诉人请求由案外人施工的工程造价均予以扣除的主张不能成立，继而本院对上诉人的鉴定申请不予准许。考虑本案的实际情况，平衡双方的利益关系，本院酌定扣除第三人所作工程的工程造价4万元，故上诉人应向被上诉人支付的工程款为407971.91元，扣减已支付款项313524.85元，扣除质保金20398.60元（407971.91元×5%），上诉人尚欠被上诉人工程款74048.46元。

综上，上诉人云南益亭房地产开发有限公司的上诉部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理不当，本院予以改判。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第一百一十八条以及《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下：

一、撤销昆明市五华区人民法院（2014）五法民三初字第1033号民事判决；

二、由上诉人云南益亭房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内支付被上诉人云南化城门业有限公司工程款项74048.46元；

三、驳回云南化城门业有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回云南益亭房地产开发有限公司的其他上诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费人民币2532元，由上诉人云南益亭房地产开发有限公司承担1519.2元，由被上诉人云南化城门业有限公司承担1012.8元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。

审 判 长  刘昕光

审 判 员  蔡 芸

代理审判员  熊梓旭

二〇一五年三月十六日

书 记 员  郭 涛