云南省昆明市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2014）昆刑一终字第22号

原公诉机关云南省嵩明县人民检察院。

上诉人（原审被告人）谢冬香，女，1973年12月9日出生，汉族，四川省江油市人，大学文化，原昆明某某工程有限公司财务经理。2013年7月7日因本案被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于昆明市看守所。

辩护人常涛，昆明市法律援助中心律师。

云南省嵩明县人民法院审理云南省嵩明县人民检察院指控原审被告人谢冬香犯职务侵占罪一案，于2013年12月20日作出（2013）嵩刑初字第250号刑事判决。宣判后，原审被告人谢冬香不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院指派检察员李婧捷出庭履行职务。上诉人谢冬香及其辩护人常涛均到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审查明：2012年12月至2013年3月，被告人谢冬香在嵩明县杨林镇大东山村任昆明某某有限公司财务经理期间，利用职务上的便利，先后7次采用虚假交易、伪造收据的方式，通过网上银行转账，将公司资金337946.28元非法占为己有。案发后，被告人谢冬香及其亲属退缴赃款人民币337946.28元，该笔款项已经全部退还昆明某工程有限公司。

原审认定的上述事实，有经原审庭审质证的书证、证人证言、被告人供述及辩解等证据证实。

原审法院认为，被告人谢冬香作为公司工作人员，利用职务上的便利，先后7次采用虚假交易、伪造收据的方式，通过网上银行转账，将本单位财物人民币33万余元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应追究其刑事责任。被告人谢冬香在庭审中如实供述自己的犯罪事实，并当庭认罪，认罪态度较好。案发后，被告人谢冬香及其家属积极退缴涉案款项，并取得被害单位谅解，有悔罪表现。原审法院根据被告人谢冬香的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人谢冬香犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。

宣判后，原审被告人谢冬香以“自己已全部退赃并取得被害公司谅解，有自首情节，原审量刑过重”为由提出上诉，请求本院对其处以缓刑。其在上诉书中附有立功材料一份，检举揭发昆明市看守所在押人员刘某某在缓刑考验期内又犯新罪，为逃避处罚冒用其妹妹刘某甲的名字，请求法院查证。辩护人提出相同的辩护意见，亦请求本院减轻处罚。

昆明市人民检察院提出检察意见认为：原判定性准确，适用法律正确，量刑适当，上诉人谢冬香在二审期间提供的线索经查证属实，针对上诉人的立功情节，建议法院酌情作出裁判。

经审理查明，原审认定上诉人谢冬香的犯罪事实清楚，证据确实充分，有一审列明的证人证言、书证、被告人供述及辩解等证据予以证实，上述证据经一审庭审质证，取证程序合法有效，内容客观真实，证据间能相互印证并形成锁链，本院依法予以确认。

另查，上诉人谢冬香在上诉期间提供的检举揭发他人材料经过核实属实，庭审中检察机关、上诉人谢冬香及辩护人对该立功事实均不持异议，本院依法予以确认。

本院认为，上诉人谢冬香利用职务便利采取虚假交易、伪造收据的方式，通过网上银行转账，将本单位财物人民币33万余元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人谢冬香及其辩护人所称“其具有自首情节”，根据本案的在案证据，其系被本单位职工扭送到公安机关，不属于自动投案，自首依法不能成立，但其归案后能主动交代犯罪事实，属于坦白，依法可以从轻处罚。案发后，谢冬香及其亲属主动向被害单位全额退赔了其侵占的款项，并得到被害单位的谅解，依法可酌情从轻处罚。原审判决定罪准确，审判程序合法，量刑适当，但上诉人在二审期间有新的立功情节，依法可以从轻或减轻处罚。结合其认罪悔罪的态度良好，且其已全额退赃并获得被害单位谅解的实际情况，本院依法改判，决定对其减轻处罚，并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、七十三条之规定，判决如下：

一、撤销云南省嵩明县人民法院（2013）嵩刑初字第250号刑事判决，即“被告人谢冬香犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年”。

二、上诉人（原审被告人）谢冬香犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。

本判决为终审判决。

审 判 长  徐建斌

代理审判员  张 军

代理审判员  周 舒

二〇一四年六月十三日

书 记 员  闻 怡