云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）云民终314号

上诉人（原审原告）武汉润禾生物医药有限公司。

住所地：湖北省武汉市。

法定代表人郑良和，该公司董事长。

委托代理人者红丽、游本春，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）云南省曲靖市源康药业有限责任公司。

住所地：云南省曲靖市。

法定代表人代勇，该公司董事长。

委托代理人莫崇斌，国浩律师（昆明）事务所律师，特别授权代理。

上诉人武汉润禾生物医药有限公司（以下简称“武汉润禾公司”）因与被上诉人云南省曲靖市源康药业有限责任公司（以下简称“源康公司”，原判误将该公司名称写为“云南省曲靖市源康药业有限公司”应予更正）侵害商标权纠纷一案，不服云南省曲靖市中级人民法院（2015）曲中民初字第308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月12日受理后依法组成合议庭，于2016年5月23日公开开庭审理了本案。上诉人武汉润禾公司的委托代理人者红丽，被上诉人源康公司的委托代理人莫崇斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：武汉润禾公司是第10123951号注册商标（“夫专家”）的注册人，核定使用商品为人用药；医用药膏；消毒剂；兽医用药；杀虫剂；灭微生物剂；外科敷料；止痒水；膏剂；医药用洗液。注册有效期限为2013年8月7日至2023年8月6日。2014年，武汉润禾公司发现源康公司销售武汉润禾公司第10123951号注册商标（“夫专家”）的膏剂制品。根据原审法院受理的（2015）曲中民初字第308号武汉润禾公司诉曲靖市老百姓药业有限公司、云南百合通药业有限公司侵害商标权纠纷案中查明的事实，曲靖市老百姓药业有限公司所销售产品是向云南百合通药业有限公司购买的，云南百合通药业有限公司所销售产品是向源康公司购买的。云南百合通药业有限公司、源康公司均属于相关职能部门核准经营药品的企业。在该案中，武汉润禾公司申请对其在曲靖市老百姓药业有限公司药店购买药品的事实进行公证，云南省曲靖市珠江源公证处于2014年9月25日在（2014）云曲珠江源证字第5762号公证书中对购买药品的事实进行了公证，并封存了8盒夫专家产品，8盒产品上注明武汉润禾公司出品、武汉祥顺生物药业有限公司生产，庭审中，武汉润禾公司陈述与武汉祥顺生物药业有限公司原来是合作关系。武汉润禾公司认为源康公司销售的产品侵害了武汉润禾公司的商标专用权，遂向法院提起诉讼，请求判令源康公司：一、立即停止销售侵犯武汉润禾公司第10123951号注册商标的商品，销毁库存侵权商品；二、赔偿武汉润禾公司经济损失人民币5万元；三、赔偿武汉润禾公司为制止侵权行为所支付的合理开支（包括公证费、律师费、购买侵权产品的费用等）人民币2万元；四、承担本案全部诉讼费用。以上金额合计人民币7万元。

原审法院认为，本案为侵害商标权纠纷，各方当事人之间的争议焦点为：一、源康公司是否侵害武汉润禾公司的注册商标专用权；二、若构成侵权，源康公司应该承担的民事责任及赔偿数额。

关于第一个争议焦点，武汉润禾公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册取得第10123951号注册商标“夫专家”的商标专用权，武汉润禾公司系上述注册商标的权利人，受法律保护。但武汉润禾公司与武汉祥顺生物药业有限公司原来系合作关系，双方合作生产过夫专家产品。武汉润禾公司不能提供双方合作协议、授权经营起止期限、授权范围等确认武汉祥顺生物药业有限公司侵权的依据，武汉祥顺生物药业有限公司是否侵权尚未确认。源康公司销售标注武汉润禾公司出品、武汉祥顺生物药业有限公司生产的产品是否为侵权产品尚未确认。武汉润禾公司认为源康公司侵害其注册商标专用权的诉讼请求没有依据，不予支持。

关于第二个争议焦点，其一，源康公司侵害注册商标专用权的事实尚未确认，武汉润禾公司主张赔偿没有依据。其二，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，源康公司主观上没有销售侵犯注册商标专用权商品的过错，且进货来源方提供了相关材料证实其具有相应商品权利，应当认定源康公司尽到了合理审查义务，源康公司支付了货款、说明了提供者，不应承担赔偿责任。武汉润禾公司认为源康公司应赔偿7万元损失的诉讼请求于法无据，不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决驳回武汉润禾公司的诉讼请求。案件受理费1550元，由武汉润禾公司承担。

原审判决宣判后，原审原告武汉润禾公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，判令源康公司：一、立即停止销售侵犯武汉润禾公司第10123951号注册商标的商品，销毁库存侵权商品；二、赔偿武汉润禾公司经济损失人民币5万元；三、赔偿武汉润禾公司为制止侵权行为所支付的合理开支（包括公证费、律师费、购买侵权产品的费用等）人民币2万元；四、承担本案原审、二审全部诉讼费用。以上金额合计人民币7万元。事实和理由为：一、原判认定事实不清，证据不足。首先，原审仅根据源康公司提供的进货记录截图和送货单就认定其销售的“夫专家”商标系列产品有进货来源方并支付了货款，明显证据不足，因为进货记录截图上不能看出买方是源康公司，且该证据无原件予以印证，无法核实其真实性；而送货单是武汉润禾化妆品有限公司的，上面没有该公司或源康公司的签章，原判据此认定源康公司销售的产品具有合法来源，明显证据不足。其次，原审认定公证购买的“夫专家”产品全部来源于源康公司属认定事实错误。武汉润禾公司公证购买的“夫专家”商标系列产品包括宝宝肤专家软膏、肤专家软膏、肤专家痛立消凝胶、肤专家螨立消凝胶，而源康公司提交的证据仅有宝宝肤专家软膏的进货记录，原审认定曲靖市老百姓药业有限公司销售的全部“夫专家”产品来源于云南百合通药业有限公司，云南百合通药业有限公司销售的全部“夫专家”产品来源于源康公司，亦属证据不足。再次，原审要求武汉润禾公司提供其与武汉祥顺生物药业有限公司的合作协议，由于双方无书面的合作协议，武汉润禾公司就提供了武汉祥顺生物药业有限公司出具的双方就“夫专家”产品加工生产的合作已于2013年3月1日终止的申明书，但原审却认定武汉润禾公司不能提供双方合作协议、授权经营起止期限、授权范围等确认武汉祥顺生物药业有限公司侵权的依据，属认定事实不清。二、原判认定事实不清，导致适用法律错误。源康公司实施了侵犯武汉润禾公司商标专用权的行为，且没有足够的证据证明其销售的产品具有合法来源，原审却驳回武汉润禾公司的诉请，属适用法律错误。

被上诉人源康公司口头答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。理由为：一、其销售的“夫专家”产品不是侵权产品，没有侵犯武汉润禾公司的商标权；二、其作为合法药业有限公司，所销售的“夫专家”产品具有合法进货渠道。

二审中，经征询双方当事人对原判认定事实的意见，上诉人武汉润禾公司认为公证购买的“夫专家”产品不是全部，而是部分来源于云南百合通药业有限公司，同样云南百合通药业有限公司销售的“夫专家”产品也不是全部来源于源康公司。被上诉人源康公司对原判认定的事实均无异议。对双方当事人均无异议的原判事实，本院予以确认。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、源康公司是否实施了侵害武汉润禾公司第l0123951号“夫专家”注册商标专用权的行为？二、如构成侵权，应如何承担责任？

关于第一个争议焦点，武汉润禾公司作为第l0123951号“夫专家”注册商标专用权人，该商标处于有效期内，其注册商标专用权应受法律保护。武汉润禾公司主张其从曲靖市老百姓药业有限公司公证购买的8盒“夫专家”产品均系侵害其第l0123951号“夫专家”注册商标的商品，而前述部分产品是曲靖市老百姓药业有限公司从云南百合通药业有限公司购进，云南百合通药业有限公司又是从源康公司购进，并提交了云南省曲靖市珠江源公证处（2014）云曲珠江源证字第5762号公证书予以证明。根据该公证书的记载及所附照片，公证购买的8盒“夫专家”产品的外包装盒上均标识武汉润禾公司出品、武汉祥顺生物药业有限公司生产，武汉润禾公司认可其与武汉祥顺生物药业有限公司原来合作生产过“夫专家”产品，但是双方的合作于2013年3月1日已经终止，公证购买的8盒“夫专家”产品均系双方合作终止后生产的，属于侵权产品。

因此，武汉润禾公司要证明源康公司实施了侵害其第l0123951号“夫专家”注册商标专用权的行为，首先要证明公证购买的8盒“夫专家”产品为侵权产品。为此，武汉润禾公司在二审庭审中提交了证据：一、武汉祥顺生物药业有限公司于2015年9月10日出具的《申明书》及武汉祥顺生物药业有限公司企业工商登记查询信息，证明武汉润禾公司于2013年3月1日取消与武汉祥顺生物药业有限公司有关“夫专家”产品的加工生产事宜，后期凡是标识为“武汉祥顺生物药业有限公司”生产的“夫专家”系列产品均不是该公司生产；同时，武汉润禾公司为证明该主张在庭审后的调查中还提交了如下证据：二、武汉润禾化妆品有限公司与武汉祥顺生物开发有限公司于2007年3月5日签订的《产品加工合同书》，证明双方没有合作生产过涉案的四种被控侵权产品；三、武汉润禾公司与武汉祥顺生物药业有限公司于2011年8月8日签订的《产品加工合同书》；四、武汉祥顺生物药业有限公司于2016年5月27日出具的《申明书》，证据三和证据四均证明武汉润禾公司与武汉祥顺生物药业有限公司的合作事项，说明双方的合作期限从2009年3月27日至2013年3月1日，双方没有合作生产过涉案的四种被控侵权产品。经质证，被上诉人源康公司对证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可，理由有：第一，没有提供武汉祥顺生物药业有限公司的组织机构代码证，不能证明证据一是该公司出具；第二，证据一的代表人签名和该公司工商登记查询法定代表人不是同一人；第三，如果证据一是证人证言，证人应出庭作证才符合证据形式要求；第四，证据一中提到的“后期”具体是指什么时间没有明确；第五，武汉润禾公司第l0123951号“夫专家”注册商标的有效期是从2013年8月7日至2023年8月6日，但是据武汉润禾公司所述，其与武汉祥顺生物药业有限公司就“夫专家”产品的加工生产合作于2013年3月1日就终止了。源康公司对证据二、证据三的真实性、合法性、关联性均无异议，证据二表明武汉润禾化妆品有限公司和武汉祥顺生物开发有限公司签订《产品加工合同书》的日期是2007年3月5日，有效期为十年；证据三表明武汉润禾公司和武汉祥顺生物药业有限公司签订《产品加工合同书》的日期是2011年8月8日，有效期为十年，委托加工的产品中包括了“夫专家”所有系列产品；但是证据四中武汉祥顺生物药业有限公司称其与武汉润禾公司是从2009年3月27日至2013年3月1日合作加工生产“夫专家”产品，与证据三中合同的签订日期和有效期不一致，且证据四中对合作期限的日期不是打印，而是手写，故对证据四的真实性、合法性、关联性不予认可。并且，双方既然已经签订了《产品加工合同书》，就应有终止合作的相关法律文书，但武汉润禾公司至今未提交，应承担举证不能的后果。

本院认为，证据一是武汉祥顺生物药业有限公司于2015年9月10日出具的《申明书》，内容为武汉润禾公司已于2013年3月1日取消与武汉祥顺生物药业有限公司有关“夫专家”产品的加工生产事宜，后期凡是标识为“武汉祥顺生物药业有限公司”生产的“夫专家”系列产品均不是该公司生产，但是“后期”概念模糊，不能确定具体是从何时没有生产，且未说明双方约定如何终止生产，故对证据一不予采信。证据二是武汉润禾化妆品有限公司和武汉祥顺生物开发有限公司于2007年3月5日签订的《产品加工合同书》，武汉润禾化妆品有限公司委托武汉祥顺生物开发有限公司加工的产品为“谷幽兰”及“肤维他”系列产品，当中包括肤专家软膏，武汉润禾公司称其和武汉润禾化妆品有限公司虽然在法律上是两个不同的法人，但实际上是一套人马、两块牌子，武汉润禾化妆品有限公司和武汉祥顺生物开发有限公司从2007年就开始合作生产，只不过是其他产品，从2009年才开始合作生产“夫专家”产品。对此解释，源康公司不予认可，武汉润禾公司又无其他证据佐证其与武汉润禾化妆品有限公司的关系以及该《产品加工合同书》履行的具体情况，故对证据二不予采信。证据三是武汉润禾公司和武汉祥顺生物药业有限公司于2011年8月8日签订的《产品加工合同书》，武汉润禾公司委托武汉祥顺生物药业有限公司加工的产品为“夫专家”系列产品，包括夫专家系列肤专家软膏、宝宝肤专家软膏、痛立消软膏等系列后续产品，由武汉润禾公司提供原料、包装、生产工艺及技术，武汉祥顺生物药业有限公司提供生产场所、设备及人员和必要的技术支持，并负责整个产品的生产过程。武汉润禾公司称虽然该合同约定委托加工生产的“夫专家”产品包括上述产品，但实际上武汉祥顺生物药业有限公司在合作期间从未生产过涉案的肤专家软膏、宝宝肤专家软膏、肤专家痛立消凝胶、肤专家螨立消凝胶四种产品。对此解释，源康公司不予认可，武汉润禾公司又未有其他证据予以佐证，且与《产品加工合同书》的内容相互矛盾，故对证据三不予采信。证据四是武汉祥顺生物药业有限公司于2016年5月27日再次出具的《申明书》，当中载明其与武汉润禾公司是从2009年3月27日至2013年3月1日合作生产“夫专家”产品，2013年3月1日之后凡是标识为“武汉祥顺生物药业有限公司”生产的“夫专家”系列产品均不是该公司生产，涉案的四种“夫专家”产品均不是该公司生产。证据四中武汉祥顺生物药业有限公司称其与武汉润禾公司就“夫专家”产品的合作生产是从2009年3月27日开始，但是双方签订《产品加工合同书》（即证据三）的时间是2011年8月8日，武汉润禾公司称双方从2009年就开始合作生产“夫专家”产品，《产品加工合同书》是后来补签的。对此，源康公司不予认可，武汉润禾公司亦无其他证据予以佐证，并且《申明书》没有表述出武汉祥顺生物药业有限公司在合作期间从未生产过涉案的四种“夫专家”产品的内容，故对证据四不予采信。因此，武汉润禾公司提交的证据不能证明其委托武汉祥顺生物药业有限公司加工生产“夫专家”产品的起止期限、委托加工生产的产品不包括涉案的四种“夫专家”产品，从而不能证明公证购买的“夫专家”产品为侵权产品。

同时，经审查：第一，武汉润禾公司虽然原审提交了“夫专家”产品实物证明其生产的正规“夫专家”产品外观，但是其认可该产品系其于2015年生产，既不是其委托武汉祥顺生物药业有限公司加工生产的产品，也不是与公证购买的“夫专家”产品同期生产的产品，不能实现同一生产者同期产品的比对。二审中，武汉润禾公司仍不能提供其委托武汉祥顺生物药业有限公司加工生产涉案的四种“夫专家”产品实物或相关产品资料，证明公证购买的同类产品与其正规产品存在差异，属侵权产品。第二，武汉润禾公司主张“夫专家”产品外包装上有防伪标和生产批号的两重防伪，该防伪标识从2007年就开始使用延续至今，其自己生产的“夫专家”产品和其委托武汉祥顺生物药业有限公司加工生产的“夫专家”产品上使用的防伪标识相同。源康公司认为公证购买的“夫专家”产品上都有武汉润禾公司所说的防伪标识，并且武汉润禾公司自己生产的“夫专家”产品和其委托武汉祥顺生物药业有限公司加工生产的“夫专家”产品在外包装上不一样，武汉润禾公司没有提供其委托武汉祥顺生物药业有限公司加工生产的“夫专家”产品，不能证明公证购买的“夫专家”产品为侵权产品。由于武汉润禾公司对其产品防伪标识的主张未提供证据予以证明，所以其认为公证购买的“夫专家”产品为侵权产品的主张不能成立。

总之，武汉润禾公司主张公证购买的四种“夫专家”产品，即源康公司销售的标明武汉润禾公司出品、武汉祥顺生物药业有限公司生产的四种“夫专家”产品系侵害其第l0123951号“夫专家”注册商标专用权的商品缺乏充分的事实和法律依据，不予支持。由于武汉润禾公司不能证明侵权成立，故本院对本案中的其他问题无需再进行审查。

综上，上诉人武汉润禾公司的上诉理由不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

原审案件受理费按照原审判决负担；二审案件受理费1550元，由武汉润禾生物医药有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 孔 斌

代理审判员 孙 熹

代理审判员 陈 姣

二〇一六年七月五日

书 记 员 王晓菁