[裁判要旨] 针对未在国内市场流通的有品牌的外烟，既无标价，也无同类合格产品的市场价格可供参照，此时应采用数量标准认定情节严重或者情节特别严重。

 [案情]

公诉机关：昆明市西山区人民检察院。

被告人：梁家业、汪吉林、朱永华。

自2014年3月起，被告人梁家业以“少量多次”的方式将其在老挝开办的卷烟厂生产的3225条“999”牌香烟通关后聚集于磨憨口岸，后分别于同年3月及5月将香烟运至昆明。该批香烟运至昆明后由被告人梁家业、汪吉林安排汪吉林的司机即被告人朱永华将香烟转运至本市西山区中央丽城小区X栋X单元XX号及XX号房间内（系汪吉林公司的办公地）储存。被告人梁家业、汪吉林准备将上述香烟用于试销路、市场推广。2014年6月1日12时许，昆明市公安局西山分局民警根据线索在中央丽城小区X栋X单元XX号房间内查获涉案“999”牌香烟3000条，在该小区302号房间内查获涉案“999”牌香烟225条。经统计，上述3225条香烟共计645000支。被告人朱永华被民警当场抓获，对其受梁家业、汪吉林的指使转运香烟的犯罪事实供认不讳。

[审判]

昆明市西山区人民法院经一审审理认为：《中华人民共和国烟草专卖法》第三条规定：“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度”。被告人梁家业、汪吉林在未取得烟草专卖资质的情况下，非法将645000支香烟用于试销路、市场推广，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人朱永华明知被告人梁家业、汪吉林非法经营香烟，而为其提供运输帮助，其行为构成非法经营罪的共犯。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人梁家业、汪吉林起组织、指挥作用，系主犯；被告人朱永华起辅助作用，系从犯，本院依法对其从轻处罚。关于被告人梁家业、汪吉林及其辩护人提出的无罪辩解及辩护观点，经查，被告人梁家业、朱永华在侦查阶段的供述以及证人王东梅的证言相互印证证实，涉案被查获的香烟主要被被告人梁家业、汪吉林用于试销路、市场推广，而试销路、市场推广的最终目的仍然是为了牟利，该行为显属经营行为，并非单纯的馈赠，故对被告人梁家业、汪吉林及其辩护人的无罪辩解及辩护观点，本院不予采纳。关于被告人汪吉林及其辩护人辩解及辩护称涉案120件共3000条香烟与汪吉林无关的观点，经查，被告人梁家业、朱永华在侦查阶段的供述、证人王东梅、高忠林、朱松、朱勇的证言以及朱永华的通话清单相互印证证实，汪吉林对梁家业运输120件香烟到昆明的事情知情，且安排朱永华去物流城接货并储存于其公司，故对该辩解及辩护观点，本院不予采纳。被告人朱永华归案后如实供述自己的罪行，系坦白，本院依法对其从轻处罚。

据此，一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第六条之规定，判决：

一、被告人梁家业犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币100000元。

二、被告人汪吉林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币100000元。

三、被告人朱永华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元。

四、涉案香烟予以没收并依法处理。

宣判后，三被告人未提起上诉，昆明市西山区人民检察院也未提起抗诉。

[评析]

非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。因此，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，构成非法经营罪。

司法实践中，非法经营烟草案件属多发案件，涉及的烟草有真烟，有假烟；有内烟，也有外烟。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，非法经营烟草专卖品，非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上；非法经营卷烟二十万支以上；曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品而且数额在三万元以上的，应当认定为“情节严重”。可见，数额并非认定非法经营烟草专卖品情节严重的唯一标准，数量即卷烟支数也是标准之一。通常情况下，侦查部门是以价格鉴定意见作为认定非法经营数额的依据，进而确定犯罪嫌疑人、被告人的行为属于情节严重或者情节特别严重，极少考虑到数量标准。但是，针对未在国内市场流通的有品牌的外烟，既无标价，也无同类合格产品的市场价格可供参照，此时仍然依据查获地所在省份上年度销售国外卷烟和港澳台卷烟的平均价格计算涉案卷烟的价格，有违前述司法解释的规定，应采用数量标准认定情节严重或者情节特别严重。

本案中，首先，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，“查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”。根据《云南省关于执行〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体适用法律若干问题的解释〉座谈会纪要》第一条、第二条的规定，“无法查清实际销售价格”或“无法查清销售或购买价格”的（包含烟草专卖品的来源、用途无法查清的情形），以价格鉴定机构出具的价格鉴定为准。本案中，涉案“999”牌香烟的来源可以查清，且属于有品牌的香烟，故鉴定机构依据省烟草专卖局公布的上年度实际销售国外卷烟和港澳台卷烟的平均零售价格计算涉案“999”牌香烟的价格，不符合本案客观事实及相关司法解释的规定；其次，涉案被查获的香烟未在国内市场流通，没有同类合格产品的市场价格可参考估价，但根据前述“两高”司法解释，涉烟案件的非法经营数额并非定罪量刑的唯一标准，卷烟的支数也是认定情节严重或者特别严重的标准之一；第三，根据辩方提供的证据，涉案“999”牌香烟在老挝的售价约折合人民币2.4至2.8元每包，远远低于本案价格鉴定意见参考的价格207元/条。综合上述分析并结合存疑有利于被告人原则，本院对鉴定机构出具的价格鉴定意见不予采信，仅确认涉案卷烟支数为645000支，并据此确定三被告人非法经营香烟的行为属于情节严重，而非依价格鉴定意见得出的情节特别严重，进而对三被告人作出了罪刑相适应的判决。